中國刑事法雜志刑事強制鑒定制度 推薦本站高人氣雜志：《中國刑事法雜志》是中國最具權威性的刑事法律專業學術期刊，由最高人民檢察院檢察理論研究所主辦。設有專論、刑法理論、個罪研究、訴訟理論、檢察理論、調查報告、犯罪預防、案例分析、港澳臺刑事法制、國外刑事法制等欄目。這些欄目全面反映我國刑事法領域各個學科理論和實踐研究的最新成果，及時提供國外刑事法律研究的重要成果以及立法、司法改革的最新動態。

　　關鍵詞: 中國刑事法雜志,強制鑒定,法定鑒定,裁量鑒定

　　提要: 近年來，隨著刑事要案為公眾所廣泛關注，在某些案件中，司法鑒定成為直接影響被告人刑事責任的重要手段，也被推至輿論的風口浪尖之上。然而學界卻少有對強制鑒定構建模式的專門論證。我國應當在法律中規定當事人的鑒定請求權，構建與裁量鑒定并行的強制鑒定制度，確定其適用條件、具體程序及監督體制。

　　司法鑒定在訴訟中起著至關重要的作用，法官在專門領域中因不具相關知識而喪失發言權，鑒定人員作為專門機關，是訴訟參與人賴以信服的權威，他們出具的鑒定意見直接影響著案件事實的認定。這種重要性充分體現在近年來廣受關注的諸多案件之中，其中學者和公眾熱議的焦點就在于是否要進行司法鑒定、是否允許強制鑒定。這些爭論中暴露出我國司法鑒定體制存在的問題，也使得“強制鑒定”這一概念倍受關注，成為專家和公眾難以回避的重要議題。

　　1 刑事強制鑒定的解讀

　　就“強制鑒定”概念而言，學界目前尚沒有統一、權威的解讀。在《漢語詞典》中，“強制”是指用某種強迫的力量或行動對付阻力或慣性以壓迫、驅動、達到或影響;而“司法鑒定”是指在民事、刑事、行政訴訟活動過程中，遇有專門問題時，依法依托具有專門知識的人，進行的勘驗、檢查、分析、比較、綜合判斷的一種科學技術活動[1]。顧名思義，強制鑒定就是以強制的壓迫性的力量進行的專門性鑒定活動。但是，“強制有力量來自何處，受體是誰”，卻可以作不同理解，套用多種角色。因此，學界目前同時在兩種意義上使用“強制鑒定”概念。

　　1.1 強制性措施意義上的“強制鑒定”

　　在強制性措施意義上使用“強制鑒定”，是指司法機關對當事人采取的“強制性措施”。強制的力量發出自法律賦予的司法機關，指向被鑒定人(一般是犯罪嫌疑人，也可能是被害人)。

　　此時“強制鑒定”與“任意鑒定”概念相對應。刑事訴訟中各項偵查措施都有強制與任意的區別，“所謂任意偵查，是指以受偵查人同意或承諾為前提進行的偵查;所謂強制偵查，是指不受被偵查人意思的約束而進行的強制處分”[2]。作為強制處分的一項內容，搜查可分為任意搜查和強制搜查;同樣，鑒定也可分為強制鑒定與任意鑒定。某一活動是任意還是強制，全在于是否需要被偵查人同意方可進行。

　　我國刑訴法本身規定了司法機關獨占鑒定啟動權，當事人僅有申請補充鑒定和重新鑒定的權利。若犯罪嫌疑人同意，則為任意鑒定，屬于任意處分;當犯罪嫌疑人不同意時，司法機關也得進行鑒定，即屬于“強制鑒定”。因此，在我國也存在任意處分和強制處分的鑒定，后者就被稱為“強制鑒定”。

　　1.2 法定程序意義上的“強制鑒定”

　　在法定程序意義上使用“強制鑒定”時，是指法律明確要求在某種情形下必須啟動鑒定程序，本質上是法定程序。強制的力量來自法律，指向案件中所有司法機關及當事人。

　　此時“強制鑒定”與“裁量鑒定”相對應，只要符合法定條件，司法機關必須開啟鑒定程序，沒有自由裁量權。筆者也稱之為“法定鑒定”、“絕對鑒定”。

　　這種強制鑒定方式主要存在于司法機關掌握鑒定啟動權的國家或地區，例如大陸法系國家、俄羅斯、我國臺灣。在司法機關獨占鑒定啟動權的前提下，為了保障犯罪嫌疑人、被告人的利益，通過法定的方式強制啟動鑒定程序。我國法律尚未確立此種強制鑒定程序。目前法學界有人呼吁對被告人精神狀態反常的死刑案件“應對被告人精神狀況進行強制鑒定”，就是這個意義上的表述。

　　1.3 兩種強制鑒定的辨析

　　上述兩種強制鑒定并不在同一層面上，雖然都用“強制鑒定”概念，但制度間存在根本上的不同。在此略作比較：

　　(1)“強制”的界定階段不同。強制性措施性質的“強制”界定在“執法”階段，是指適用鑒定的過程中，是否違背被鑒定人意愿而鑒定;法定程序性質的鑒定的“強制”界定在“立法”層面，立法規定哪種情況是必須開啟鑒定的程序，其他的都是裁量的鑒定。

　　(2)性質不同。前者的性質是強制性措施，對應“任意鑒定”，是指是否可以違背當事人意愿進行鑒定;后者的性質是法定程序，對應“裁量鑒定”，是指司法機關是否有裁量權。

　　(3)強制的主體不同。前者直接來自司法機關;后者直接來自法律本身。

　　(4)強制的受體不同。前者是指對被追訴人有強制效力;后者無論是對被追訴人，還是對司法機關來說都有強制力，甚至主要是為了約束司法機關。

　　(5)階段不同。前者主要發生在偵查階段;后者主要發生在審判階段。

　　(6)目的不同。前者目的在于追訴犯罪，發現案件證據，查找線索，固定證據;后者目的在于特定類型或者重大案件中，客觀上保障當事人的辯護權。

　　在法定鑒定中也可能會發生強制性措施的鑒定。例如法律規定某一情形下必須鑒定(這就是法定“強制鑒定”)，但偵查機關要對當事人進行鑒定時，當事人不予配合，此時偵查機關可以違背當事人意志進行鑒定(這便是強制性措施意義上的“強制鑒定”)。但如果當事人很樂意鑒定，就不會出現強制性措施性質的強制鑒定了。

　　應當澄清這兩個意義上完全不同的含義，以防止發生混淆。事實上，將強制性措施性質的鑒定稱為“強制鑒定”，而把法定程序的鑒定叫做“法定鑒定”更為合適。筆者在這里集中對法定程序的強制鑒定進行探討。由于學界稱“強制鑒定”場合也較多，在下文中所述強制鑒定都是“法定鑒定”意義上的表述。

　　2 刑事強制鑒定制度的比較法考察

　　法定程序意義上的強制鑒定，在多國法律中都得到了體現，并且很多都明確規定了適用情形。《俄羅斯刑事訴訟法典》是有關“法定鑒定”用語最為明確的一部法典(譯者將其譯為“強制鑒定”，筆者仍認為用“法定鑒定”較好)。該法典第196條規定：“有下列情形之一的，司法鑒定的指定是強制性的：(一)為了確定死亡原因;(二)為了確定健康損害的性質和程度;(三)當對犯罪嫌疑人、刑事被告人的刑事責任能力或在刑事訴訟中維護自己權利和合法利益的能力產生懷疑時，為了確定犯罪嫌疑人、刑事被告人的心理狀況或身體狀況;(四)如果對被害人正確理解對刑事案件有意義的情況的能力和提供供述的能力產生懷疑，為了確定被害人的心理狀況或身體情況;(五)當犯罪嫌疑人、刑事被告人、被害人的年齡對刑事案件有意義，而又沒有證實其年齡的文件或這種文件引起懷疑時，為了確定其年齡。”可見，在俄羅斯刑事訴訟中，為了查明傷亡原因、對其參與訴訟的能力產生懷疑時心理、身體狀況、年齡，都適用強制鑒定。

　　德國刑事訴訟法中有幾種情形下“必須延請鑒定人”加以鑒定：“當命被告人進入精神病院接受觀察其精神狀態時，法官必須聽取鑒定人意見之后才能命令;如果認為有將被告人移送精神療養病院、禁戒處所或保護管束之必要者，在移送前要聘請鑒定人判斷責任能力(第80a條，第246a條);在驗尸或解剖尸體時(第87條以下);當有中毒之嫌疑時，必須由專門化工師對可疑物質進行檢查(第91條);在偽造貨幣或有價證券之案件中，應送交貨幣有價證券的真正部門鑒定是否真實，如何偽造。[3]”可見德國刑事訴訟中強制鑒定的情況有：(1)涉及到判斷精神狀況以確定責任能力的;(2)確定死因;(3)確定有價證券造假的情形。

　　上述兩國在刑事訴訟中有關強制鑒定的規定，對于我國建立強制鑒定制度是具有借鑒意義的。

　　3 我國構建刑事強制鑒定制度的必要性

　　3.1 強制鑒定幫助法官發現真實

　　司法鑒定涉及各專門科學領域，在這些領域內法官并不比常人知道的更多，大陸法系認為“鑒定人是法官的科學助手”，就是認為他們能夠彌補法官知識的不足。

　　被告及辯護律師提出精神病鑒定申請而法院不予批準的時候，法官實際上就已經做了科學問題的法官。正如幾位法學家所言，“作為法律人，我們與檢察官、法官一樣，只具有法律專業知識，而無精神病方面的專業知識。對于邱興華是否有精神病，我們無法判斷。我們同時認為，對于這一問題，檢察官、法官也無判斷，必須交由精神病專家來判斷。我們認為，將是否進行鑒定的決定權絕對地賦予檢察官、法官，是一種極其危險的機制，因為他們與我們一樣，都是精神病學方面的外行”[4]。

　　鑒定的結果可牽一發而動全身，尤其是在關乎被告人生死的案件中尤其值得重視，在大案、要案及特定類型案件中，只有構建法定強制鑒定，才能避免因法官判斷科學問題而釀成大錯，對當事人權利造成不可挽回的嚴重侵害。死刑案件應貫徹少殺慎殺的刑事政策，正是建立在珍視人寶貴生命的基礎上。實體公正能夠體現司法懲惡揚善、判斷是非公允的最終價值，是社會糾紛交由司法定紛止爭的最重要的動力，也是公眾最能夠直觀感受和最為追求的理念。強制鑒定將使得司法更為理性，更為審慎。

　　3.2 強制鑒定保障被追訴方積極辯護

　　現代訴訟不僅追求實體結果正義，而且還認為正義應當以看得見的方式實現，這就是程序的正義。同樣，在國家權力行使與個人權利保護問題上，訴訟應有自身正義的程序，不能以犧牲被告人權利的方式去懲罰犯罪。在追求懲罰犯罪的同時，也要保障人權。在終局結果未確定之前，還處于未發現真實的不確定階段，這就越加凸顯“確定的訴訟規則之必要性”[5]。

　　在刑事案件中辯方可以申請鑒定，是行使“辯護權”的一種表現。在英美法系中，精神狀況(例如“暫時性的精神失常”)能成為辯方的一個積極抗辯理由。我國《刑法》第18條也規定：“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任”，可見，精神病也是重要的抗辯理由。我國采納了適合自身司法現狀的職權主義啟動模式，有助于克服英美法的制度缺陷，這是目前理論和實務界普遍贊同的。但是，根據我國刑訴法的規定，司法機關有鑒定程序的獨占啟動權，當事人不享有鑒定請求權，只有對鑒定不服時的申請補充鑒定或者重新鑒定的權利。一旦申請不被準許，就等于扼殺了這種辯護權利。有學者指出“在‘是否有鑒定必要’這個問題上，辯方沒有任何話語權，司法機關單方可以決定，應更多地讓辯方參與這一過程。[6]”目前鑒定的啟動方式存在著侵害公民基本權利的潛在危險。邱興華案給法學界帶來的遺憾，就是因為錯過了如此合適的一個尊崇程序正義，推動法治進步，注重保護人權的機會。

　　為了保障公民基本權利不遭受不可彌補的侵害，應在法律中預設條件強制鑒定。同時，被追訴人進入司法程序后，還很可能收到司法機關的不公正對待，如刑訊逼供等非人道的方法，其家屬或律師能夠提供一定證據的，也應該列入強制鑒定制度中，受法律保護。

　　3.3 強制鑒定有助于司法機關樹立權威

　　看守所內涉案人員離奇死亡事件屢有發生，觸動著普通大眾的神經，也挑戰著司法權威;死刑案件中一概不理精神病的申訴，也會帶來普通百姓的質疑。在特殊情況下，唯有公布事實真相，展示程序透明，方能贏得司法應有的權威。

　　我國尚未樹立起真正的司法權威。我國目前正處在社會的轉型時期，我國公民的權利意識逐步增強，與經濟的迅猛發展是相伴的，是樹立司法權威仍任重道遠的現狀。不感受司法實踐和普通民眾的呼聲，在鑒定方面給予其保障，將不利于在人民群眾中產生對于司法機關的信任，形不成認同、信賴和支持的感受，也無法產生向心力。司法權威缺失帶來的影響不是某一單一領域的，對司法機關不信任帶來的不穩定因素將是我國社會和諧的隱患。

　　4 我國刑事強制鑒定制度的模式化構建

　　我國應在法律中明確規定強制(法定)鑒定制度。

　　4.1 強制(法定)鑒定與裁量鑒定并行

　　4.1.1 強制(法定)鑒定

　　強制有兩種啟動模式：一是依職權啟動鑒定，只要案件符合強制鑒定的條件，司法機關有義務依職權自行啟動鑒定，不須被告人申請。二是依當事人申請啟動鑒定，是指須經當事人提出申請，但只要當事人一方提出符合法定強制鑒定條件的申請，則司法機關必須開啟鑒定程序。大部分學者都主張后一種模式，例如：“對訴訟中涉及的此類問題，職權機關無自由裁量權，一旦被追訴人及其辯護律師、近親屬提出申請，職權機關應當委托鑒定機構進行鑒定。[7]”筆者認為，應肯定刑事訴訟中的當事人主義趨勢，“強制鑒定”應理解為上述第二種模式。

　　4.1.2 依申請鑒定

　　在這種模式下，法律應當明確賦予當事人以普遍的鑒定請求權。事實上，我國目前司法實務中已經有了制度突破。例如北京市基層法院辦理的刑事案件中，被害人一方欲進行傷殘鑒定，需要向法院提出書面申請，法院為其提供有資質的鑒定機構名單，由被告人與被害人一方協商，確定鑒定機構。這已經在客觀上賦予了當事人申請鑒定的權利。實踐中的這種突破就是一般意義上的鑒定請求權，法官有裁量權決定是否啟動鑒定。

　　一方面，對所有申請都必須啟動，將會影響訴訟效率、增加訴訟負擔;另一方面，在一些特定或者重要情形下，只有強制鑒定，方能保障當事人權利。因此，目前我國較宜建立“法定強制鑒定與裁量鑒定并行的啟動模式”，即：在法律中明確規定法定(強制)鑒定的適用條件，申請人只要能夠證明達到強制鑒定條件的，司法機關就必須開啟鑒定程序;而以法定情形之外的理由請求鑒定，都屬于裁量的鑒定，由司法機關裁量判斷是否開啟鑒定。法定鑒定明確規定哪些情形下必須啟動鑒定程序，就是交給裁判者一把標尺，用來限制司法機關對待當事人鑒定請求的巨大隨意性。

　　4.1.3 啟動的主體是各訴訟階段的司法機關

　　在我國，已有不少學者主張鑒定的啟動機制應當由法官進行審查，即讓法院成為唯一有權啟動司法鑒定程序的主體，除法院外其他機關包括公安、國家安全機關、檢察機關只能申請鑒定。防止追訴機關濫用手中權力侵犯辯方權利，符合訴訟規律，這無疑是我國發展的最終趨勢。但是當前條件下還難以做到。目前可以先規定，訴訟當事人可以將符合法定強制鑒定條件的申請，根據訴訟階段分別提交給偵查機關、檢察機關和審判機關。

　　4.2 法定強制鑒定的適用

　　4.2.1 強制鑒定適用的條件

　　如前文所述，其他國家對強制鑒定的情形主要集中在：(1)查明死因或者傷情;(2)有疑時查明精神狀態或心理狀況;(3)年齡問題;(4)涉及極端專業化領域。我國已有學者提出自己的設想，“目前可以考慮對死亡原因不明的，被追訴人精神狀況有疑問、身體受傷害的性質和程度，以及對確定犯罪嫌疑人刑事責任能力有意義的年齡問題無法查明的等規定為必須鑒定事項，實行強制鑒定制度”[8]。

　　但是，在根據我國司法現狀設計適用條件的時候，應充分考慮強制鑒定與我國訴訟效率、司法資源的平衡問題。強制鑒定的初衷在于保護公民權利，鑒定將多一次為自己辯護的機會，因此幾乎所有被告人都愿意鑒定;然而從司法資源的有限性及正義的不可遲延性來講，對所有案件中提出的鑒定請求都給予回應是不現實的。因此，我國目前應將法定強制鑒定適用于特定、必要、重要情形，這些情形將直接影響刑事責任的承擔。必須指出，強制鑒定并不是無條件的鑒定，而是“符合一定條件”的必須鑒定。

　　在刑事訴訟各階段中，被追訴人或者被害人一方就以下情形分別向偵查機關、檢察機關或審判機關提出鑒定申請的，有關司法機關應決定啟動鑒定程序：

　　(1)查明死亡原因的。即案件中被追訴人、被害人死亡原因不明的，須查明死亡原因;

　　(2)確定傷情的。案件中被害人傷情性質、程度不明的;或者被追訴人提出證據，使人對其是否受刑訊產生合理懷疑的;

　　(3)涉及特殊專業領域的事項。例如化學、物理、證券、軍事、電子科技等專門領域，法官依靠自己的知識背景不具備判斷能力的;

　　(4)對刑事案件有重要意義的被追訴人、被害人年齡無法確定的;

　　(5)對被追訴人的刑事責任能力、或者維護自己合法權益的能力產生合理懷疑，須確定被追訴人的心理或身體狀況的;

　　(6)對被害人正確理解、陳述對案件有意義的能力產生合理懷疑，須確定被害人的心理狀況或身體情況的;

　　(7)在世界范圍內產生重大影響、在全國或全省范圍內引起較大反響的案件中，有鑒定爭議的;

　　(8)已經過司法鑒定，但鑒定意見有明顯不合理之處，能夠使人產生上述條文中的合理懷疑的，也應當啟動鑒定程序。

　　4.2.2 適用強制鑒定應注意的問題

　　(1)“使人產生合理懷疑”的標準。這與裁判主體及客體條件兩個重要因素有關。從裁判主體來講，由“誰”來判斷是否有合理懷疑?既然是向各司法機關提出鑒定申請，那么判斷是否能產生合理懷疑也應由各司法機關來把握。“合理懷疑”在美國證據法中的解釋，是指“基于原因和常識的懷疑——那種將使一個理智正常的人猶豫不決的懷疑”[8]。筆者認為，應以“一個理性的普通人”的標準來判斷是否能夠使人產生合理懷疑。這一審查必然包含有裁判者的主觀判斷在內，但是這種審查僅應是形式審查而非實質審查，只要符合條件，就不能駁回申請。

　　從客體條件來看，一般而言，當事人申請時至少須有一定線索或者一定證據能夠引起合理的懷疑，否則將給國家帶來巨大的資源負擔。例如，對于申請精神病鑒定的一方，可以提出當事人先前就診醫院出具的既往精神病病歷、或從其家族成員處調查得到的家族遺傳史證明、鄰居或者看守所共同羈押人認為他存在異常行為的證明，提交這些材料來請求強制鑒定。如果這些證據比較充分，能夠使一個理性的普通人產生合理懷疑的話，就能達到法定強制鑒定的開啟條件。

　　(2)死刑案件是否都應當作強制鑒定?目前對強制鑒定的呼聲主要來自死刑案件，很多學者及評論家主張無條件對死刑案件被告人進行鑒定，“在可能判處死刑的案件中，只要控辯雙方任一方提出鑒定申請，法院不問因由一律批準。就像上訴一樣，不管被告人有理沒理，只要在法定期限內提出，一律引發二審程序”[9]。當然，死刑案件相比普通案件來說具有重大性，關乎人最寶貴的生命權，應相當慎重;但是正如前文所述，出于司法資源和案件效率的考慮，仍然須符合法定的幾類條件才應開啟強制鑒定程序。例如，如果其精神狀況沒有表現出任何異常跡象，以普通理性人的標準不能產生合理懷疑的，即便是死刑案件，也不應強制鑒定。

　　4.3強制鑒定的救濟、監督程序

　　如果當事人申請符合強制鑒定條件，公安司法機關沒有依法決定強制鑒定的，應賦予當事人相應的救濟權。有學者認為，“可借鑒國外的做法，在當事人提出鑒定申請后，司法機關應予充分注意和認真對待，以附理由的裁定或決定的形式采納申請與否，并應允許當事人申請復議一次”[10]。

　　對于法定強制鑒定的救濟、監督程序，筆者認為，當事人提出法定鑒定請求，并提出相應的線索或者證據的，司法機關應當認真審查，審查后認為確實符合法定鑒定條件的，應當決定啟動鑒定程序;對不符合法定鑒定條件的，應當做出不予鑒定的決定，并附理由。

　　對于司法機關不予鑒定的決定，當事人有權申請復議一次。在偵查、起訴、審判三個階段中，若前一階段中申請、復議被駁回的，仍可在下一階段向相應主體提出申請，請求鑒定。如果當事人在每個階段都有一次申請機會，一次復議機會，偵、訴、審三階段總共最多將有六次為己方收集證據的機會。

　　同時，如果在訴訟中被鑒定對象不易保存的、容易滅失、改變性質等易失去鑒定價值的，應采取鑒定的證據保全措施。例如對于尸體、傷情等的鑒定。如果在偵查階段復議被駁回，而申請人一方認為屬于法定鑒定規定的異常死亡、傷情不明，需要馬上做出鑒定才能保全證據的，應允許申請人一方自行聘請鑒定機構做鑒定，作證據保全。

　　4.4 強制鑒定的費用承擔

　　目前司法實務中“傷情鑒定”費用一般都由偵查機關承擔。通常是案件發生后不久偵查機關就對被害人進行了傷情鑒定。而“傷殘等級鑒定”通常發生在審判階段，例如，北京市基層法院目前是由被害人一方提出申請，由法院裁量決定是否許可，傷殘鑒定費用完全由被害人一方承擔，在刑事附帶民事訴訟中再判決由被告方承擔即可。同時，如果被告人一方作精神病鑒定，實踐中認為是被告方為積極辯護提出獲取證據，目前同樣是由被告人一方承擔，而不是由國家來承擔。

　　確立法定強制鑒定制度之后，屬于法定強制鑒定情形的，最終應由國家來承擔費用;以強制鑒定之外的其他理由申請鑒定的，屬于裁量鑒定，若法官裁量許可當事人鑒定，由當事人來承擔鑒定費用。

　　注釋:

　　[1]賈治輝，徐為霞.司法鑒定學[M].北京：中國民主法制出版社，2006：5.

　　[2]宋英輝.刑事訴訟原理[M].北京：法律出版社，2003：272.

　　[3][德]克勞思•羅科信.刑事訴訟法[M].吳麗琪，譯.臺灣：三民書局印行，1998：300-301.

　　[4]譚人瑋.法學家呼吁對邱興華進行精神病鑒定[N].南方都市報，2006-12-10(3).

　　[5]林鈺雄.刑事訴訟法(上)[M].北京：中國人民大學出版社，2005：9.

　　[6]吳宏耀.司法鑒定制度：變革與完善[J].人民檢察，2007，(5)：11-14.

　　[7]韓旭.改革我國刑事鑒定啟動權的思考——以被追訴人取證權的實現為切入[J].法治研究，2009，(2)：17-25.

　　[8]卞建林.刑事訴訟法學[M].北京：科學出版社，2008：508. [9]王剛橋.對死刑案件不妨實行強制精神鑒定[N].新京報，2009-02-11(4).

　　[10]張方.從兩種鑒定類型的比較看我國司法鑒定委托權的歸屬[J].人民檢察，2000，(7)：19-20.