關鍵詞：現(xiàn)代法學期刊發(fā)表,核心期刊論文發(fā)表,我國,刑法理論

　　一、我國刑法中的“危害行為”

　　我們可認為我國刑法中存在三級的行為概念:作為最基礎范疇的行為概念→作為犯罪核心范疇的危害行為→犯罪(即依法應受刑罰懲罰的行為)。危害行為是行為的一類，但卻是犯罪在評價前的狀態(tài)。也就是說，危害行為在我國刑法上實際是包含了侵犯一些社會主義社會秩序和社會關系的對社會有害的行為，包括了一般違法行為、犯罪行為甚至一些違反社會主義道德風尚的行為，而只有那些“依照法律應受刑罰處罰”的危害行為，才是犯罪。

　　二、我國刑法理論中的危害行為概念內(nèi)涵檢討

　　對于危害行為的概念，我國權威教材認為學術界迄今并未達成一致意見。權威教材認為，危害行為“是指在人的意志或者意識的支配下實施的危害社會的身體動靜。”認為它有三個特征:(1)有體性，即在客觀上是人的身體動靜。(2)有意性，即在主觀上是在人的意志或者意識支配下的身體動靜。(3)有害性，是指在法律上看是對社會有危害的身體動靜。北京大學的教材認為，危害行為“是指表現(xiàn)人的犯罪心理態(tài)度，為刑法所禁止的危害社會的行為。”

　　將其特征概括為兩個:(1)對我國社會主義社會有危害性且為刑法所禁止;(2)表現(xiàn)人的犯罪心理和態(tài)度。而張明楷教授在其刑法學教材中直接將刑法上的行為等同于危害行為:“刑法上的行為不是一般的行為，而是危害社會的行為。因此，刑法上的行為，是指基于人的意識實施的客觀上侵犯法意的身體活動。這一定義實際上是上述自然行為論、有意行為論與社會行為論的結合。據(jù)此，行為具有有體性、有益性、有害性三個特征。”馬克昌先生主編的《刑法學》定義是:“刑法中的危害行為，指由行為人的心理態(tài)度支配的危害社會的身體動靜”。

　　同樣認為其具有有體性(行為人的身體動靜)、有意性(由行為人的心理態(tài)度支配的身體動靜)和有害性(對社會有危害性的身體動靜)。此外，陳興良教授把作為罪體構成要素的行為稱為“是指行為主體基于其意志自由而實施的具有法益侵害性的身體舉止。”盡管不同教材或學者關于危害行為概念有所不同，但從其實質(zhì)內(nèi)涵與特征來看，其實并沒有多大差別。

　　它們都強調(diào)行為的有意性和有體性。有體性本文在此不必多說，有意性都是指在意志、意識或心理等支配下的活動，但都不指出其具體內(nèi)容;都強調(diào)危害行為的有害性，而且都把這種有害性解釋為法律違反性。唯一不同的是有的稱之為法律違反性;有的稱之為法意侵害性;有的稱之為社會主義社會關系的侵犯性;有的指是刑法違反性等，但無論如何，都認為危害行為的危害是建立在違法的含義上的。

　　將危害行為視為對社會主義社會關系的侵害，被認為是統(tǒng)治階級以自己的價值標準對人類行為進行價值評價的結果;將危害行為視為對法益的侵害，是從大陸法系借鑒來的法益概念作為對危害行為的解讀，它實際上是將危害行為看作是一種違法行為;將危害行為視為刑法所禁止的行為，那么實際上是說危害行為具有刑事違法性的行為;自然，將危害行為視為具有法律違反性的行為，是將危害行為等同于違法行為，這種概念正確嗎?在筆者看來，從現(xiàn)有的刑法條文來看，我們不能得出危害行為是一種違法行為、特別是刑事違法行為的結論。如刑法第14條中，立法者只提到一種對社會危害的行為，也只要求行為人自己行為具有社會危害性的認識，而不要求一種違法性認識或法益侵害性的認識，更沒有要求具有刑事違法性的行為。

　　如果將危害行為視為具有刑事違法性的行為，那么這種危害行為幾乎無需進行犯罪構成的評價了，只要找到其行為人即可。如果將危害行為視為一種一般違法行為或者侵犯所謂法益的行為，那么也是不符合條文要求的。因為危害行為的判斷是一種價值判斷，這種價值判斷不是一種違法判斷，站在統(tǒng)治者的立場上，違法行為固然是一種對社會有害的行為，但是對社會有害的行為并非都是違法行為。一些嚴重違反道德的行為也不能不說對社會有害的行為，但未必是違法行為。立法也沒有要求行為人對行為的違法性具有認識，而是只要具有社會危害性的認識就可以了。那么什么是具有社會危害性的行為呢?其實，對現(xiàn)行統(tǒng)治關系的侵害，就是具有社會危害性行為。因此，在這個意義上，刑法中的危害行為應當是指體現(xiàn)人的意志或心理，對現(xiàn)行統(tǒng)治關系具有威脅或侵犯性的行為。它不僅包括違法行為，還包括違反道德倫理、一般規(guī)范的行為。在這里，我們看到危害行為根本不同于作為刑法基本范疇的行為，而是行為中體現(xiàn)人的意志或心理，對現(xiàn)行統(tǒng)治關系具有威脅或侵犯性的行為。

　　三、我國刑法理論中的危害行為功能檢討

　　在傳統(tǒng)刑法理論中，犯罪客觀方面被視為犯罪的核心地位。所謂的犯罪客觀方面，“是指刑法所規(guī)定的、說明行為對刑法所保護的社會關系造成損害的客觀外在事實特征。”犯罪客觀方面之所以被傳統(tǒng)理論看作處于核心地位，是因為危害行為的存在。對此，權威教材指出:“因為犯罪畢竟是一種危害社會的行為，危害行為這個客觀方面的要件，是犯罪其他要件所依附的本體性要件，犯罪客體是危害行為所侵犯而為刑法所保護的社會關系，犯罪主體是實施了嚴重危害社會行為的自然人和單位，而犯罪主觀方面也必須由危害行為得到體現(xiàn)和說明。”在這里，危害行為被作為犯罪構成的要件。這里的問題在于，作為被評價之前的危害行為與作為構成要件(或評價標準)的危害行為是否是一致的呢?如果二者是一致的，那么這種被評價的對象如何同時成為一種評價標準呢?而且，如果這種評價對象和評價標準是統(tǒng)一的，這種評價標準又有什么用處呢?在筆者看來，危害行為固然是成立犯罪的基礎范疇，但是它只有經(jīng)過刑事違法性、刑罰可罰性評價才能成為犯罪行為，被評價為犯罪的危害行為仍是危害行為自身，只不過在法律上被評價為犯罪而已。

　　問題在于犯罪構成的理解，犯罪是一種行為，而不是包含了主體、客體、時間、地點、方式的聯(lián)合體，犯罪構成不是犯罪的分解和組合，而應是對危害行為進行評價的體系。所以，危害行為不應當成為犯罪構成的要件，所謂犯罪構成中的危害行為要件，實際是實行行為，或者說是構成要件符合性行為。我們有必要把作為犯罪評價對象的危害行為同作為犯罪客觀構成要件的行為區(qū)分開來。這個問題還可以從以下角度看，這種危害行為的“危害”從何而來，如果一個行為已經(jīng)被評價為危害行為，它一定是被認為已經(jīng)具有了規(guī)范違反性，已經(jīng)被考慮了正與不正，或者合法與不法之后的結果，而且在一些情況下已經(jīng)考慮了其造成了具有危害性的結果，這種評價不是單純的依據(jù)行為本身，而是依據(jù)行為及其周圍環(huán)境做出的。

　　換言之，已經(jīng)根據(jù)犯罪的客觀方面做出了這樣的評價，如果這樣的話，還有必要考察除行為之外的其他方面嗎?在這里，這樣一個危害行為已經(jīng)不是一種單純的客觀要素，將其歸類到犯罪客觀方面也是不妥當?shù)模�而且存在重復評價之閑。所以，一種平面化的犯罪評價體系是不對的。傳統(tǒng)上的危害行為存在兩種方式:一種是作為，即行為人以身體活動實施的違反禁止性規(guī)范的危害行為;另一種是不作為，是指行為人負有實施某種行為的特定法律義務，能夠履行而不履行的危害行為。這兩種方式都涉及到規(guī)范評價的問題，可以表達出其危害性的內(nèi)涵。危害行為的劃分功能在這里是可取的.但是對于持有呢?持有是一種人對物的控制與支配關系。就持有本身而言，它不是行為，而是一個事實。如我擁有一支槍或一個國家工作人員擁有明顯超過合法收入、差額巨大的財產(chǎn)，本身是一個事實，而不是我們通常所理解的行為。它是中性，只有非法持有才能構成犯罪。如果說非法持有可以作為危害行為的話，那么持有也屬于危害行為嗎?這顯然是不對的。

　　持有本身是一個行為概念下的范疇，人們應當在行為的概念下討論持有是否是一種行為，是怎樣的一種行為，不應視其為危害行為下的范疇，與作為、不作為并列。這里必須首先注意這樣一個問題，即就持有本身而言，無論持有的是何物(不論是錢幣、毒品還是槍支彈藥等)，都是中性的，只有在無權或無合法根據(jù)持有的情況下，才是非法的。如一個警察持有槍支和一個公民持有槍支，就持有行為本身而言并無差別，但是警察持有槍支基于其職責或授權而持有，因而是合法持有，而公民持有槍支如果不是被核準才是非法持有，才存在成立盜竊槍支罪的問題。

　　因此，危害行為的范疇存在盡管有其理論和立法功能，但是不能因此取代行為范疇，只有在行為范疇下才能將持有認識清楚，將持有在危害行為下進行討論，即討論其屬于作為、不作為或是一種獨立的行為形式，是理論的錯位。危害行為概念的理論結果還導致這樣的問題:既然是行為的一種，那么它有助于自始就將正當防衛(wèi)和緊急避險排除在犯罪評價之外。因為正當防衛(wèi)和緊急避險是正當?shù)男袨椋�就法律的立場上看，是沒有錯誤的行為。這樣一來，從邏輯上說，對于正當過當和緊急避險就不需要經(jīng)過犯罪構成的評價，而只要進行危害行為的評價即可。可是，這種評價又與罪與非罪評價有什么區(qū)別呢?正如前文所述，這個概念可能導致重復評價的問題。

　　四、結語

　　總之，我國刑法中的危害行為有其立法基礎，可以作為犯罪成立的前提范疇，也可以成為人們進行犯罪評價的對象或者說犯罪構成評價的對象，但應當將作為評價對象的危害行為范疇和作為評價標準的符合構成要件的危害行為區(qū)別開來。危害行為也是一個在行為的概念下與正當防衛(wèi)、緊急避險等刑法中的行為相并列，正當防衛(wèi)和緊急避險本不屬于危害行為，自然就沒有必要評價為犯罪，但可能導致重復評價的問題。危害行為不能取代行為概念，相反只有在行為范疇的基礎上才能成立危害行為。