【摘要】回顧網(wǎng)絡時代的中國刑法發(fā)展歷程，可以概括為活性化積極立法、擴張性司法模式、搖擺型理論路徑三大主體部分。在網(wǎng)絡時代，中國刑法立足于有效性的延展予以回應，集中表現(xiàn)為立法的制度供給效果斐然、司法機制的有序銜接與潛能釋放充沛、理論研究的網(wǎng)絡化轉型日漸“開化”，但同時也面臨立法疏解的效能相對克制、網(wǎng)絡化擴張的風險高位運行、網(wǎng)絡知識轉型的制度性遲滯等結構性困境。應當圍繞網(wǎng)絡時代立法完善的基本思路、修正重點以及網(wǎng)絡時代刑法典的構想等核心問題，進一步推動立法升級，緩和司法擴張的緊張生態(tài)。應當聚焦與時俱進的刑法變革立場，敢于拓展網(wǎng)絡時代刑法學的知識變革面向與進化階段，立足網(wǎng)絡刑法學的犯罪、刑事責任與刑罰之基本范疇，加速重構網(wǎng)絡安全法益、主體、行為、制裁措施、定量體系等網(wǎng)絡時代刑法體系的本體元素。

　　【關鍵詞】網(wǎng)絡犯罪刑法研究刑法知識變革回顧展望

　　一、問題的提出

　　中國1993年才正式接入國際互聯(lián)網(wǎng)，國務院于1994年出臺了《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》。這宣告中國步入互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的快車道。為了保護計算機(信息系統(tǒng))領域的安全，1997年《刑法》增設“計算機犯罪”規(guī)定(第285條、第286條、第287條)，開啟了中國計算機犯罪規(guī)制的新時代，但司法實踐中的問題不止。2015年，《刑法修正案(九)》增設第286條之一、第287條之一、第287條之二，初步建立起純正網(wǎng)絡犯罪罪名體系，使中國刑法步入專門規(guī)制網(wǎng)絡犯罪的新時代與新紀元。

　　司法論文范例：對移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪刑法規(guī)制的分析

　　2016年，《網(wǎng)絡安全法》作為中國網(wǎng)絡安全法律體系的基本法正式頒布，倒逼中國刑法立法同步修正，也對中國刑法理論體系及其實踐提出了全新的要求。網(wǎng)絡時代的中國刑法正處于重大變革的孕育期與機遇期。2017年9月，時任中央政法委書記孟建柱在“全國社會治安綜合治理表彰大會”上指出，現(xiàn)在網(wǎng)絡犯罪已成為第一大犯罪類型，未來絕大多數(shù)犯罪都可能借助網(wǎng)絡實施。

　　①要打破以傳統(tǒng)辦法應對網(wǎng)絡犯罪的思維定式，堅決把網(wǎng)絡犯罪高發(fā)態(tài)勢壓下去。②2018年以來，在犯罪類型的結構上，傳統(tǒng)犯罪逐漸減少，但“互聯(lián)網(wǎng)+傳統(tǒng)犯罪”愈演愈烈。③這一犯罪態(tài)勢的重大演變正在加速到來，對傳統(tǒng)法律制度，尤其是刑法體系，正在產(chǎn)生深遠的影響。中國已經(jīng)是網(wǎng)絡大國，網(wǎng)絡犯罪位列犯罪類型首位，并處于迅猛發(fā)展的態(tài)勢。這不僅排擠了傳統(tǒng)犯罪的主導地位，也間接沖擊了傳統(tǒng)刑法體系的“統(tǒng)治地位”。這場連鎖性反應無疑使“傳統(tǒng)刑法體系的網(wǎng)絡化轉型”成為中國刑法發(fā)展的最重要“旋律”。舍此，中國刑法體系的時代適宜性與生命力將大打折扣。

　　當前，不同的聲音相互疊加，鮮明地反映了網(wǎng)絡時代的諸分歧，既涉及根本立場的選擇，也涉及法理邏輯的取向，更關系中國刑法體系的時代命運。在網(wǎng)絡犯罪時代加速漸進的態(tài)勢下，中國刑法面向網(wǎng)絡時代的“發(fā)展圖景”日漸清晰和明朗，但也面臨諸多挑戰(zhàn)和困境。④應當整體回顧中國網(wǎng)絡發(fā)展進程中的(網(wǎng)絡)刑法(學)研究歷程，總結經(jīng)驗與教訓，科學展望中國刑法體系面向未來的發(fā)展方向與基本策略。

　　二、網(wǎng)絡時代中國刑法發(fā)展歷程之回顧

　　回顧由計算機犯罪到網(wǎng)絡犯罪的代際變遷，既可以看到技術發(fā)展對犯罪現(xiàn)象的多維度滲透作用，也可以看到當代刑法應對路徑的位移態(tài)勢。總體來看，在立法、司法以及理論層面，中國刑法在應對新型網(wǎng)絡犯罪方面有非常鮮明的發(fā)展特征。

　　(一)活性化積極立法

　　從1979年《刑法》頒布至今，中國計算機犯罪與網(wǎng)絡犯罪的立法化進程主要經(jīng)歷了幾個漸進發(fā)展的階段，呈現(xiàn)出日益活性化與積極的立法態(tài)勢。

　　1.創(chuàng)立發(fā)展階段。

　　在制定1979年《刑法》時，受當時特殊時代背景、立法技術等的影響，并未對計算機犯罪這一域外前沿犯罪之新動向予以“法定化”。但是，改革開放以來，計算機技術及其應用不斷推進，計算機(信息系統(tǒng))安全問題日益嚴峻，計算機犯罪問題不斷涌現(xiàn)，而立法卻沒有規(guī)定。無論是從立法原意還是客觀意思看，都無法尋找相應的“入罪依據(jù)”，這逐漸造成了一種立法與司法相互“脫軌”的尷尬情況。

　　1994年，國務院出臺《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》，立法條件更加成熟。鑒于此，立法機關在1997年《刑法》第六章第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中規(guī)定了第285條、第286條、第287條，建立起中國計算機犯罪的罪名體系。危害信息交流安全與非法利用計算機技術是計算機犯罪的主體內(nèi)容。⑤第285條、第286條的犯罪對象是“計算機信息系統(tǒng)安全”，二者保護的法益具有同質(zhì)性;第287條間接保護其他的傳統(tǒng)法益，與前二者所保護的法益不同，主要規(guī)制“利用計算機技術作為犯罪工具(實施傳統(tǒng)犯罪)”的情形。

　　2.平穩(wěn)發(fā)展階段。雖然1997年《刑法》規(guī)定的條文與罪名數(shù)量有限，但對新出現(xiàn)的計算機犯罪具有直接的規(guī)制作用。然而，計算機犯罪的形式不斷變化，且第285條、第286條的“追訴標準”不明確，導致司法適用并不順暢。第287條雖然按照傳統(tǒng)犯罪規(guī)定予以定罪處罰，但也存在追訴標準不明的問題。1997年《刑法》對計算機犯罪的規(guī)定存在一些不足，司法實踐的效果也欠佳。然而，這些規(guī)定不僅構建了中國最原初的計算機犯罪規(guī)范體系，也為持續(xù)增量的計算機犯罪及其衍生的定罪處罰難題等提供了最直接和有效的規(guī)范依據(jù)。

　　3.繁榮發(fā)展階段。該階段集中表現(xiàn)為兩個轉折點。

　　第一，為了遏制新型計算機犯罪，《刑法修正案(七)》首次修改計算機犯罪規(guī)定，增加第285條第2款、第3款，增加非法控制計算機信息系統(tǒng)罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪和提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪。《刑法修正案(七)》適應了網(wǎng)絡犯罪發(fā)展的新特點，對遏制新型網(wǎng)絡犯罪具有重要作用。但是，新的計算機犯罪立法及其司法適用仍存在一些問題，需要進一步完善。

　　①第二，《刑法修正案(九)》增設多個“網(wǎng)絡犯罪罪名”，分別是第286條之一、第287條之一、第287條之二，罪名為拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪、非法利用信息網(wǎng)絡罪、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪;并對第285條、第286條以及關聯(lián)犯罪作了局部修改。

　　(二)擴張性司法模式1997年《刑法》規(guī)定的計算機犯罪罪名非常有限，而《刑法修正案(七)》的立法增補空間相對受限，整體上導致計算機犯罪規(guī)范的供給明顯不足。《刑法修正案(九)》的強勢補位進一步充實了規(guī)范供給的存量，但這些持續(xù)增量的立法規(guī)范仍不能滿足日益增長的新型網(wǎng)絡犯罪的司法需求。現(xiàn)階段，擴張性的網(wǎng)絡化適用是重要的司法角力場域，激活了傳統(tǒng)刑法規(guī)范的司法張力。

　　1.傳統(tǒng)罪名的擴張性適用是現(xiàn)實選擇。

　　傳統(tǒng)社會與網(wǎng)絡社會組成的“雙層社會”日漸壯大，導致根植于工業(yè)時代的傳統(tǒng)刑法及其罪名體系必然面臨在網(wǎng)絡空間延伸適用的問題。當前，整個司法體系及其理論都面臨現(xiàn)實挑戰(zhàn)，對傳統(tǒng)犯罪的核心內(nèi)容進行擴張解釋、調(diào)試符合網(wǎng)絡時代的立案標準、發(fā)布專門的司法解釋等做法都是最直接的司法應對路徑。其中，刑法解釋制度在現(xiàn)階段的地位與意義尤為凸顯。網(wǎng)絡犯罪的代際演變與發(fā)展趨勢使刑法分則的規(guī)定日顯滯后，對現(xiàn)行刑法規(guī)定予以擴大解釋是必然選擇。②在現(xiàn)有的條件下，擴張性的刑法解釋旨在兼顧網(wǎng)絡技術與刑法規(guī)范之間的沖突與融合。而且，網(wǎng)絡犯罪仍將持續(xù)增量，擴張性的網(wǎng)絡化適用在一段時期內(nèi)仍具有龐大的市場需求。但是，立足于傳統(tǒng)刑法規(guī)范的立法原意，以擴張解釋應對新型網(wǎng)絡犯罪亟待質(zhì)性提升，刑法解釋的機制、領域和視野亟待擴充，以充分增強當代刑法體系的適應能力。

　　2.新型網(wǎng)絡犯罪的擴張性網(wǎng)絡化適用。

　　在刑法規(guī)范供給不足的情況下，對于新出現(xiàn)的網(wǎng)絡犯罪問題，擴張性的網(wǎng)絡化適用是主要的應對路徑，可以激活傳統(tǒng)罪名以及新的網(wǎng)絡犯罪規(guī)定的潛力。當前，這種適用在以下三個重點、難點領域體現(xiàn)得尤為明顯。

　　第一，網(wǎng)絡財產(chǎn)性利益的保護策略。該領域犯罪早期主要參照財產(chǎn)犯罪規(guī)定論處，但網(wǎng)絡中財產(chǎn)性利益的價值認定是適用的技術難題。隨著網(wǎng)絡犯罪的罪名體系不斷擴增，該領域犯罪按照網(wǎng)絡犯罪規(guī)定論處更合理。①這反映出我們對網(wǎng)絡財產(chǎn)性利益的刑法性質(zhì)持發(fā)展性的認識立場。實際上，虛擬財產(chǎn)的財物屬性和權利屬性在司法實踐中經(jīng)歷了由非財物到財物再到數(shù)據(jù)的演變過程;對刑法中的財物采取最廣義的概念后，其完全可以涵蓋具有財產(chǎn)價值的虛擬財產(chǎn)。②這是典型的擴張解釋，對傳統(tǒng)刑法中的“財產(chǎn)”作出了契合網(wǎng)絡時代“無體物”含義的擴展。

　　第二，信息數(shù)據(jù)的保護方式。在大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)與信息、個人信息與APP數(shù)據(jù)、APP數(shù)據(jù)與計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)等相互交織，現(xiàn)行刑法無法提供相應的規(guī)范依據(jù)，數(shù)據(jù)的財產(chǎn)化保護是非常重要的立場。③數(shù)據(jù)的刑法保護問題日益凸顯，財產(chǎn)化路徑是擴張適用的做法。

　　(三)搖擺型理論路徑

　　新型網(wǎng)絡犯罪類型不斷出現(xiàn)，使傳統(tǒng)犯罪形態(tài)與結構出現(xiàn)了不同程度的異化，傳統(tǒng)刑法理論、刑事立法和司法都遭遇了重大挑戰(zhàn)。完全遵循傳統(tǒng)刑法規(guī)范，對刑法規(guī)范進行擴張解釋，并非根本性的對策，立法的積極回應不可或缺。這一討論基本上反映了當前擴張性的網(wǎng)絡化適用與立法完善的“二元”反應模式之分流及其影響力，但當代刑法理論體系的知識轉型卻被遮蔽與擱置。而且，處于啟蒙狀態(tài)的網(wǎng)絡刑法知識轉型在路徑與方向上存在一定的“搖擺性”。

　　1.積極論。《網(wǎng)絡安全法》(2016年)的頒行具有劃時代的意義，“網(wǎng)絡刑法學的知識轉型”命題應運而生③，并全面觸及與啟動了網(wǎng)絡時代的刑法立法之變革。④這反映了理論界已經(jīng)開始孕育“理論轉型與立法完善”的二元應對路徑。易言之，立法率先出擊，為傳統(tǒng)理論體系的網(wǎng)絡化轉變奠定了非常重要的規(guī)范基礎。《刑法修正案(九)》專門規(guī)定了拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪、非法利用信息網(wǎng)絡罪、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪和編造、故意傳播虛假信息罪四個純正網(wǎng)絡犯罪的構成要件與法定刑，標志著中國刑法的一個專門領域即網(wǎng)絡刑法的真正誕生。⑤立法的突破性發(fā)展不僅緩解了傳統(tǒng)刑法規(guī)范供給不足引發(fā)的司法危機，也倒逼了傳統(tǒng)刑法理論轉變的有效跟進。因此，關注以及倡導“網(wǎng)絡刑法”之諸概念體現(xiàn)了與時俱進的創(chuàng)新精神，也更需要系統(tǒng)性的“精裝”與“加載”。

　　三、網(wǎng)絡時代中國刑法回應之結構性反思

　　從無到有的立法發(fā)展，是中國刑法體系回應網(wǎng)絡時代的最顯著變化與發(fā)展。在此基礎上，司法應對緊隨其后，在規(guī)范供給不足的壓力下，通過擴張性的網(wǎng)絡化適用有效解決了新型網(wǎng)絡犯罪的定罪處罰問題。更重要的是，立法與司法的聯(lián)動也倒逼了中國刑法理論體系的網(wǎng)絡化演進與蛻變。這彰顯了中國刑法體系積極應對網(wǎng)絡犯罪的主動性與自覺性，但同時也遺留了不少深層次問題。

　　(一)網(wǎng)絡時代中國刑法的有效性延展

　　傳統(tǒng)刑法體系與網(wǎng)絡時代的交互，注定是制度性與結構性的撕裂與對沖。為此，中國刑法體系嘗試從多維度進行回應，竭力維護其時代有效性與適宜性。

　　1.立法的制度供給效果斐然在任何時候，立法都是主動應對新型犯罪的最有利舉措。面對計算機犯罪與網(wǎng)絡犯罪浪潮，中國在立法層面的成果是有目共睹的。第一，立法話語體系的有序質(zhì)變。由1979年《刑法》到1997年《刑法》，是從無到有的重大進步。這不僅意味著計算機犯罪規(guī)定正式入法，更宣告了中國計算機犯罪的立法徹底告別了“空窗期”，也為從計算機犯罪到網(wǎng)絡犯罪的立法話語體系之轉變奠定了基礎。

　　《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》為建立“計算機犯罪體系”提供了重要的前提。隨著中國互聯(lián)網(wǎng)應用迅猛發(fā)展，利用互聯(lián)網(wǎng)實施的犯罪、針對互聯(lián)網(wǎng)安全的犯罪等不斷增加，涉及互聯(lián)網(wǎng)的犯罪體量急速增大。“計算機犯罪”一詞已經(jīng)不能完整概括這類犯罪的本質(zhì)特征，“網(wǎng)絡犯罪”的概念表述直接體現(xiàn)了現(xiàn)階段計算機犯罪的網(wǎng)絡化、電子化、空間化、實質(zhì)化以及獨立化等多重特征。

　　四、網(wǎng)絡時代中國刑法轉型之展望在新時代，針對傳統(tǒng)刑法體系的結構性調(diào)試勢在必行。對于網(wǎng)絡刑法研究的體系性反思與展望，應當聚焦功利性的效能偏向與基本價值設定、沖破制度實體的迷失與羅盤之確立、立法與司法的路徑取舍之道、理論研究的“不掉隊”與教義學的強化等重大核心問題。借此，才能厘清并勾勒網(wǎng)絡刑法知識的未來景象。

　　(一)網(wǎng)絡時代的立法升級

　　網(wǎng)絡犯罪的演變態(tài)勢決定了網(wǎng)絡時代的專屬性、專門性、專業(yè)性立法是大勢所趨，這是立法提升的重要指導方針，是充實司法供給與理論發(fā)展的重要前提。

　　1.立法完善的基本思路網(wǎng)絡時代的犯罪翻陳出新，使傳統(tǒng)刑法規(guī)范供給的制度性、結構性失衡問題日益加劇。針對網(wǎng)絡犯罪的立法完善，必須依托可持續(xù)性的驅動方式推進。在一段時期內(nèi)，針對網(wǎng)絡犯罪的立法完善應注意以下兩個基本方面。第一，網(wǎng)絡空間社會的立法思維。在網(wǎng)絡空間社會，網(wǎng)絡安全涉及各方面的核心利益，也是最令人關注的公共利益。網(wǎng)絡安全是網(wǎng)絡社會的基本組成部分，并深受網(wǎng)絡時代不確定性風險的影響。網(wǎng)絡犯罪歸根到底是網(wǎng)絡安全問題。網(wǎng)絡安全嵌入國家安全，承載公共安全，關系公共秩序與經(jīng)濟安全、個人利益，全方位地對現(xiàn)行法律規(guī)范造成嚴重的沖擊。

　　這決定了網(wǎng)絡安全的刑法保護是立法的中心任務，網(wǎng)絡安全法益是刑法保護的對象。基于網(wǎng)絡時代犯罪態(tài)勢的演變，在立法觀念上應當遵循網(wǎng)絡空間社會的基礎性思維，由現(xiàn)實社會向網(wǎng)絡社會的轉變非常關鍵，是指導立法展開的根本性思維。只有充分保障網(wǎng)絡時代的網(wǎng)絡安全，刑法立法才能獲得毋庸置疑的正當性。而且，只有充分根據(jù)網(wǎng)絡安全與網(wǎng)絡社會等網(wǎng)絡時代的基礎要素確立網(wǎng)絡空間安全立法思維，才能超越計算機時代的陳舊立法思維，才能高度契合網(wǎng)絡時代的安全訴求。

　　第二，犯罪化的正當性底線。現(xiàn)行刑法立法相對滯后，難以應對日益復雜的網(wǎng)絡安全問題，必然加速立法的活性化發(fā)展。然而，新型網(wǎng)絡犯罪與傳統(tǒng)網(wǎng)絡犯罪在構成要件上存在差異，對現(xiàn)行刑法規(guī)定予以“修修補補”顯然不夠。在可預見的時期內(nèi)，基于網(wǎng)絡犯罪的迅速擴張以及網(wǎng)絡犯罪是法定犯的重要特征，必然需要積極填補規(guī)范空白、彌補規(guī)定漏洞、嚴密刑事法網(wǎng)、擴大法益保護范圍。因此，具有預防性導向的積極犯罪化仍將持續(xù)增量，如網(wǎng)絡預備行為的實行化、網(wǎng)絡幫助行為的正犯化等。這是網(wǎng)絡時代立法發(fā)展的重要趨勢。

　　需要注意的是，在網(wǎng)絡危害行為的入罪化問題上，也應當合理克制刑法的擴張，刑罰的范圍不宜過分擴大。網(wǎng)絡時代應當包容必要與合理的犯罪化，但不可以對犯罪圈的擴大持無底線的包容態(tài)度，對刑法典的擴張與置換應當是一個循序漸進的過程。在較長一段時期內(nèi)，可以有序并小幅度“擴大”犯罪圈，通過必要的犯罪化來確保刑法介入網(wǎng)絡安全問題的適度性。

　　作者：孫道萃