摘要：隨著《中華人民共和國民法典》的頒布實(shí)施，我國法律體系臻于完善，由此帶來刑民關(guān)系的深度融合。在這種情況下，我們需要進(jìn)一步考察民法對(duì)刑法的創(chuàng)制與適用所帶來的影響，同時(shí)刑法應(yīng)當(dāng)對(duì)其做出積極的回應(yīng)。民法與刑法在法律體系中具有前置法與后置法之間的關(guān)系，這種關(guān)系決定了民法對(duì)刑法的解釋適用具有一定的制約性。基于法秩序統(tǒng)一原理，民法中的合法行為在刑法中不能被認(rèn)定為違法行為，因而民法上的合法行為可以成為刑法中的出罪事由。刑法具有對(duì)民法的從屬性，這種從屬性彰顯了民法對(duì)刑法的人身犯罪與財(cái)產(chǎn)犯罪的司法認(rèn)定具有重大的影響。刑法對(duì)民法的從屬性是相對(duì)的，刑法在立法中可以基于刑法的目的而做出不同于民法的規(guī)定或者界定，刑法對(duì)民法具有一定程度的獨(dú)立性。當(dāng)前民法在社會(huì)生活中的作用越來越受到重視與強(qiáng)調(diào)，民法的擴(kuò)張勢(shì)所必然。刑法與民法并不是完全的消長(zhǎng)關(guān)系，刑法在社會(huì)治理過程中仍然應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其作用。重刑輕民的觀念以及重刑主義思想應(yīng)當(dāng)加以清除，使刑法與民法能夠互相協(xié)調(diào)，成為法治國家建設(shè)中的兩大法律支柱。

　　關(guān)鍵詞：刑民關(guān)系，前置法，后置法，法秩序統(tǒng)一

　　由于刑法和民法是整個(gè)國家法律體系中的兩大支柱，因此刑法和民法的制定與完善對(duì)于一個(gè)國家的法治建設(shè)來說具有極為重要的意義。《中華人民共和國民法典》(以下簡(jiǎn)稱《民法典》)的頒布與實(shí)施是我國法治建設(shè)的標(biāo)志性事件，表明我國法律體系正在逐步走向成熟。

　　民法論文范例：試論民法中誠實(shí)信用原則的作用及地位

　　同時(shí)，《民法典》的頒布還會(huì)給刑法以及其他部門法的解釋適用帶來一定的影響。面對(duì)這種影響，刑法應(yīng)當(dāng)做出積極的回應(yīng)。只有這樣，才能形成刑法與民法之間的良性互動(dòng)，從而推動(dòng)國家法治建設(shè)的進(jìn)一步發(fā)展。本文擬以《民法典》頒布為背景，對(duì)刑法與民法之間的關(guān)系展開論述。

　　一、前置法與后置法的關(guān)系

　　在任何一個(gè)國家，法律都不是單獨(dú)發(fā)揮作用的，而是在相互協(xié)調(diào)下共同發(fā)揮作用的。這就是法律體系的整體性效應(yīng)。在法律體系中，憲法是國家的根本大法，也稱母法，因而處于法律體系的頂端，對(duì)居于其下的部門法具有統(tǒng)轄作用。就此而言，憲法與部門法之間存在統(tǒng)轄關(guān)系。

　　各個(gè)部門法通常都會(huì)在其第1條載明本法是以憲法為根據(jù)制定的，這就是部門法對(duì)于憲法遵從性的生動(dòng)體現(xiàn)。從某種意義上說，部門法只是憲法實(shí)施的具體途徑。因?yàn)閼椃ㄗ鳛閲�家的根本大法，只是�?duì)涉及國家的基本制度和基本原則作出框架性的規(guī)定。如果不通過部門法予以確認(rèn)并實(shí)施，那么憲法就會(huì)淪為擺設(shè)。此外，就實(shí)施方式而言，大多數(shù)國家并不采用憲法司法化的路徑，而是實(shí)行憲法監(jiān)督制度。從某種意義上說，憲法對(duì)社會(huì)關(guān)系具有間接調(diào)整的特征，只有借助部門法才能實(shí)現(xiàn)憲法的立法宗旨。

　　在憲法之下存在3個(gè)基本法律：民法、行政法和刑法，然而這3個(gè)基本法律之間的邏輯關(guān)系并不相同。如果說民法與行政法之間存在并列關(guān)系的話，那么刑法與民法以及其他部門法之間則具有前后關(guān)系。這就是前置法與后置法之間的關(guān)系，也是刑法區(qū)別于其他部門法的根本特征。刑法以外的其他部門法之間的關(guān)系是平行的，如民法與行政法之間的關(guān)系就是如此。民法調(diào)整平等主體之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，而行政法調(diào)整具有隸屬關(guān)系的主體之間的權(quán)力與權(quán)利之間的關(guān)系，由此形成對(duì)法律關(guān)系的縱橫調(diào)整。就此而言，民法與行政法之間具有并列法的關(guān)系。

　　然而，刑法與民法以及其他部門法并不在同一個(gè)平面上，因而并不存在并列的關(guān)系。刑法是民法以及其他部門法的制裁力量，具有保障法的性質(zhì)。從邏輯上說，刑法規(guī)范可以分解為各個(gè)部門法的制裁規(guī)范，因而納入各個(gè)部門法。例如，違反民法的犯罪可以歸之于民法，而違反行政法的犯罪可以歸之于行政法。在這種情況下，刑法規(guī)范會(huì)被肢解，但并不會(huì)影響整個(gè)法律體系的完整功能。刑法之所以獨(dú)立于其他部門法而自成一體，是因?yàn)樾谭�關(guān)系到對(duì)公民的生殺予奪，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行專門的立法。因此，刑法是對(duì)犯罪行為進(jìn)行規(guī)制并對(duì)國家的刑罰活動(dòng)加以規(guī)范的法律，是行為規(guī)范與裁判規(guī)范的統(tǒng)一。

　　刑法在法律體系中的獨(dú)特地位表明其是民法以及其他部門法的后置法，而民法以及其他部門法則是刑法的前置法。也就是說，刑法與民法以及其他部門法之間存在后置法與前置法之間的關(guān)系。應(yīng)該說，后置法與前置法的關(guān)系，既是對(duì)刑法與民法以及其他部門法之間關(guān)系的直觀描述，也是對(duì)刑法與民法以及其他部門法之間關(guān)系性質(zhì)的生動(dòng)揭示。換言之，相對(duì)于其他部門法而言，刑法對(duì)民法以及其他部門法的依賴性更為明顯。在一定的意義上也可以說，刑法規(guī)范并不是自足或者自洽的，而是具有不完整性和不周延性的，只有在民法以及其他部門法的配合與協(xié)調(diào)下，刑法才能發(fā)揮作用。

　　刑法直接面對(duì)的是民法與行政法兩個(gè)基本法律，因而其受民法與行政法的制約。一般而言，刑法與行政法的關(guān)系是十分明確且容易把握的，而刑法與民法之間的關(guān)系則是較為隱晦甚至被完全遮蔽的。例如，在刑法教義學(xué)中存在法定犯或行政犯與自然犯或刑事犯這對(duì)范疇。按照一般的理解，自然犯是自體惡，不同于法定犯的禁止惡。也就是說，自然犯的犯罪性是與生俱來的。因此，法定犯的司法認(rèn)定需要參照行政法規(guī)，而自然犯則只需根據(jù)自身的行為特征進(jìn)行認(rèn)定。這種觀點(diǎn)看似具有一定的道理，然而在經(jīng)過仔細(xì)思考之后就會(huì)發(fā)現(xiàn)其是存在疑問的。其實(shí)，自然犯也并非完全沒有前置法，只不過它的前置法不是行政法而是民法。在古羅馬法中就有公犯與私犯之分，其中，私犯最為典型的罪名就是盜竊和侵辱。①

　　在此，盜竊是侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的犯罪，而侵辱則是侵犯人身權(quán)的犯罪。此類犯罪，就其實(shí)質(zhì)而言，與其說是刑事犯，不如說是民事犯。這里的民事犯是指以違反民事法規(guī)為前提條件而構(gòu)成的犯罪，是相對(duì)于行政犯而言的。從這種意義上講，所謂刑事犯并不是只有單一的刑法違反性，而是具有雙重的違法性，即違反民法和違反刑法。因此，刑法中的犯罪都是以違反各種前置法為前提而成立的。即使是盜竊罪，似乎只是單純違反刑法，而不像法定犯那樣以違反行政法規(guī)為前提，實(shí)際上盜竊罪也具有違反前置法的性質(zhì)，這個(gè)前置法就是民法。因?yàn)槊穹ūＷo(hù)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，所以只有違反保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的民法規(guī)范，才能為構(gòu)成盜竊罪提供邏輯前提;反之，如果占有在民法上不受保護(hù)的財(cái)物，那么不可能構(gòu)成刑法中的財(cái)產(chǎn)犯罪。例如，占有他人遺棄物是否構(gòu)成犯罪，在很大程度上取決于遺棄物是否具有所有權(quán)并且受民法保護(hù)。

　　遺棄物是原來的物權(quán)人放棄了對(duì)該物的所有權(quán)。雖然《民法典》對(duì)遺棄物沒有作出規(guī)定，但是根據(jù)民法原理進(jìn)行分析，原來的物權(quán)人既然放棄對(duì)該物的所有權(quán)，那么該物就處于無主狀態(tài)，成為無主物。對(duì)于無主物，除了法律有特別規(guī)定的以外，先占者獲得對(duì)該物的所有權(quán)。從這種意義上說，占有遺棄物的行為并未侵犯他人的所有權(quán)，因而不構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪。因此，除了法定犯以外，其他的刑事犯罪在進(jìn)行司法認(rèn)定時(shí)，還是需要從其違反的前置法(這里主要是指民事法)的維度進(jìn)行分析，只有這樣才能正確認(rèn)定犯罪。那么，為什么在刑法教義學(xué)中，只有行政犯具有法定犯的性質(zhì)，而民事犯并不是法定犯呢?這與我國刑法的立法模式以及對(duì)犯罪罪狀的規(guī)定之間具有密切的關(guān)系。

　　就立法模式而言，大多數(shù)國家的刑法采用刑法典、單行刑法和附屬刑法3種立法形式。其中，刑法典主要規(guī)定的是自然犯，而在數(shù)量上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過自然犯的法定犯則規(guī)定在附屬刑法中。在這種情況下，由于自然犯的構(gòu)成要件行為具有性質(zhì)上的反倫理性和客觀上的類型性，并不需要對(duì)其違反的前置法專門加以規(guī)定，因此，自然犯的構(gòu)成要件是以行為事實(shí)內(nèi)容為主體的，并沒有涉及違反前置法的規(guī)范要素。

　　在這種情況下，德、日等國刑法教義學(xué)中的規(guī)范的構(gòu)成要件要素并不是指犯罪所具有的前置法的違反性，而是指構(gòu)成要件的規(guī)范評(píng)價(jià)要素。例如，德國學(xué)者在論及規(guī)范的構(gòu)成要件要素時(shí)指出，規(guī)范的構(gòu)成要件要素是指本來的法概念、與評(píng)價(jià)有關(guān)的概念和與意識(shí)有關(guān)的要素。其中，本來的法概念包括婚姻、法定的撫養(yǎng)義務(wù)、數(shù)據(jù)、文書、財(cái)產(chǎn)利益、公務(wù)員等，與評(píng)價(jià)有關(guān)的概念包括卑鄙的動(dòng)機(jī)、暴力或其他專制手段、違反良好風(fēng)俗等，與意識(shí)有關(guān)的要素包括侵犯他人的人格尊嚴(yán)、性行為、秘密等。

　　②二、法秩序統(tǒng)一原理

　　法秩序統(tǒng)一是指整個(gè)國家法律體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)一致。也就是說，一行為在某個(gè)部門法中被規(guī)定為違法，則不可能在另外一個(gè)部門法中被規(guī)定為合法，否則必然造成各部門法之間的矛盾。例如，民法中的合法行為，不可能在刑法中被認(rèn)定為犯罪;反之亦然。德國學(xué)者羅克辛認(rèn)為，法秩序統(tǒng)一是一個(gè)雙重的問題，可以從兩個(gè)維度加以理解：第一，在刑法中，民法或者行政法中的合法性，是否能夠在任何情況下都排除一個(gè)符合構(gòu)成要件的舉止行為的違法性?第二，在刑法中，民法或者行政法中的違法性，是否能夠在任何情況下(包括某種舉止行為符合構(gòu)成要件)也具有刑法上的違法性?對(duì)于上述兩個(gè)問題，羅克辛認(rèn)為，對(duì)第一個(gè)問題的回答應(yīng)當(dāng)予以肯定，而對(duì)第二個(gè)問題的回答則具有或然性。在通常情況下，民法或者行政法上的違法行為同時(shí)符合構(gòu)成要件的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具有刑法上的違法性。

　　然而，這個(gè)結(jié)論又不是絕對(duì)的。因此，羅克辛反對(duì)主流學(xué)者所持的統(tǒng)一的違法性概念。①法秩序統(tǒng)一主要應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在合法性的統(tǒng)一上，至于是否具有統(tǒng)一的違法性，則是一個(gè)較為復(fù)雜的問題。當(dāng)然，統(tǒng)一的違法性概念并不是否定民事違法、行政違法和刑事違法等在違法程度上的差異，而是說一行為在某個(gè)部門法中被認(rèn)定違法決定了其在其他部門法中都只能獲得違法的評(píng)價(jià)，而不可能是合法的。

　　根據(jù)法秩序統(tǒng)一原理，必然承認(rèn)合法化事由的統(tǒng)一性，即在某個(gè)部門法中合法化的事由，可以成為在另外一個(gè)部門法中合法化的事由。正如德國學(xué)者所言，合法化事由應(yīng)當(dāng)是從整體法秩序中歸納出來的。這意味著無論是私法還是公法中的合法化事由均可以直接運(yùn)用到刑法領(lǐng)域里，也意味著刑法中的特殊的合法化事由同樣可使其他法領(lǐng)域里的行為被合法化。①

　　由此可見，法秩序統(tǒng)一原理對(duì)刑法中的正當(dāng)化事由的建構(gòu)具有十分重要的意義。根據(jù)法秩序統(tǒng)一原理，民法規(guī)定的合法行為在刑法中不可能構(gòu)成犯罪;反之，可以成為刑法中的正當(dāng)化事由。法秩序統(tǒng)一原理對(duì)于刑法與其前置法的關(guān)系而言，其含義只能是在前置法中合法的行為，在刑法中不可能被認(rèn)定為犯罪，包括刑法既不能在立法上規(guī)定為犯罪，也不能在司法上認(rèn)定為犯罪。因此，法秩序統(tǒng)一原理對(duì)于刑法的具體適用具有某種制約性，尤其是在犯罪認(rèn)定的過程中，應(yīng)當(dāng)將那些在前置法中合法的行為排除在犯罪之外。當(dāng)然，在認(rèn)定前置法中的合法行為時(shí)，不僅要看其形式，而且要看其實(shí)質(zhì)。

　　例如，在司法實(shí)踐中，對(duì)犯罪的認(rèn)定往往采用實(shí)質(zhì)判斷的方法，以此認(rèn)定構(gòu)成要件行為。其中，較為常見的做法是進(jìn)行“變相”的判斷。在我國刑法立法中，也使用了“變相”一詞，如1997年《刑法》第176條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。這里的變相吸收公眾存款行為是指從表面看不是吸收公眾存款的行為，但從實(shí)質(zhì)看是吸收公眾存款的行為。

　　三、刑法的從屬性與獨(dú)立性

　　如前所述，在法律體系的視野中，刑法是其他部門法的后置法，而其他部門法則是刑法的前置法，因而刑民關(guān)系具有前置法與后置法之間關(guān)系的性質(zhì)。這種性質(zhì)決定了作為后置法的刑法對(duì)作為前置法的民法具有一定的從屬性。然而，這種從屬性并不是絕對(duì)的，而是相對(duì)的。從這種意義上說，刑民關(guān)系具有雙重性：既具有一定的從屬性，又具有一定的獨(dú)立性。

　　應(yīng)當(dāng)指出，我國刑法學(xué)界對(duì)刑民關(guān)系的從屬性與獨(dú)立性問題并沒有進(jìn)行深入的研究，而對(duì)刑行關(guān)系，即刑法與行政法之間的關(guān)系則進(jìn)行了系統(tǒng)的論述。例如，我國有學(xué)者討論了犯罪的行政從屬性問題，即在判斷犯罪成立與否時(shí)，需要依附、根據(jù)、參考相關(guān)行政法律規(guī)范的規(guī)定或行政行為的實(shí)施。簡(jiǎn)言之，犯罪行為的認(rèn)定取決于行政規(guī)范或行政行為。①刑法除了具有行政從屬性，還具有民事從屬性。民法作為刑法的前置法，民法規(guī)范對(duì)于刑法中的定罪活動(dòng)具有一定程度的制約性。只有正確對(duì)待民法，刑法中的定罪活動(dòng)才能獲得正當(dāng)性。

　　(一)刑法對(duì)民法的從屬性

　　刑法對(duì)民法在一定程度上具有從屬性，決定了民法規(guī)范對(duì)刑法中的定罪活動(dòng)具有重大的影響。根據(jù)罪刑法定原則，刑法中的定罪以刑法的明文規(guī)定為依據(jù)是沒有疑問的。

　　然而，刑法對(duì)罪狀的規(guī)定在某些情況下采用概然性條款甚至兜底式條款的方式，也就是說，刑法只是規(guī)定了犯罪的基本框架，而具體內(nèi)容還有待司法機(jī)關(guān)進(jìn)行填補(bǔ)。在這種情況下，民法對(duì)刑法中的定罪活動(dòng)就具有參照功能，并且，民法規(guī)范的變更也會(huì)對(duì)定罪活動(dòng)帶來重大的影響。如果民法對(duì)某一事項(xiàng)或者行為有明文規(guī)定，那么對(duì)刑法中的定罪活動(dòng)具有重大的指導(dǎo)意義。如前所述，民法對(duì)刑法來說是前置法，民事法律關(guān)系的主體是人，客體是物。民法對(duì)人和物都作出了具體的規(guī)定，這些規(guī)定對(duì)刑法中侵犯人身罪和侵犯財(cái)產(chǎn)罪的司法認(rèn)定具有重要的意義。

　　在對(duì)侵犯人身罪和侵犯財(cái)產(chǎn)罪進(jìn)行解釋時(shí)，都離不開民法的指導(dǎo)。由于刑法作為后置法，是以前置法為基礎(chǔ)的，在刑法的解釋適用上也應(yīng)當(dāng)參照前置法的規(guī)定，因此，在刑法解釋中應(yīng)當(dāng)遵循以法律解釋法律的原則，在對(duì)刑法進(jìn)行解釋時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)前置法的規(guī)定。例如，法定犯是以行政法為前置法的，行政犯與行政法規(guī)往往具有對(duì)應(yīng)關(guān)系。在這種情況下，行政法規(guī)關(guān)于某些概念的規(guī)定以及一些具體的適用規(guī)則，對(duì)于法定犯的認(rèn)定具有重要的參考價(jià)值。

　　又如，虛開增值稅專用發(fā)票罪對(duì)應(yīng)于《中華人民共和國增值稅暫行條例》(以下簡(jiǎn)稱《增值稅條例》)的規(guī)定，在認(rèn)定該罪時(shí)，對(duì)虛開增值稅專用發(fā)票和抵扣稅款等概念的理解，都應(yīng)當(dāng)參照《增值稅條例》的相關(guān)規(guī)定。而走私罪則對(duì)應(yīng)于《中華人民共和國海關(guān)法》(以下簡(jiǎn)稱《海關(guān)法》)的規(guī)定，對(duì)走私行為和走私數(shù)額等標(biāo)準(zhǔn)的理解都應(yīng)當(dāng)參照《海關(guān)法》的相關(guān)規(guī)定。而對(duì)侵犯人身罪和侵犯財(cái)產(chǎn)罪的認(rèn)定，則應(yīng)當(dāng)參照民法的相關(guān)規(guī)定。

　　四、刑法的謙抑與民法的擴(kuò)張

　　無論是從外國的法律發(fā)展史看，還是從我國的法律發(fā)展史看，刑法和民法都是最古老的法律。然而，不同法系的國家對(duì)刑法與民法的重視程度是有所不同的，對(duì)此可以追溯到不同法系的起源。我國古代的法律，無論是唐宋時(shí)期的法律，還是明清時(shí)期的法律，都是以刑律作為基本法律框架的。

　　在一定程度上，民法規(guī)范寄生在刑法之中。違反民事法律的行為，會(huì)受到刑事處罰。也就是說，民法沒有自身獨(dú)立的違法處罰，而以刑罰作為處罰方法。因此，中華法系是以刑法為主導(dǎo)的。例如，我國第一部成文法———春秋時(shí)期李悝創(chuàng)制的《法經(jīng)》———包括《盜法》《賊法》《囚法》《捕法》《雜法》《具法》等7篇。可以說，《法經(jīng)》基本上是一部刑事法典，內(nèi)容包括刑法、刑事訴訟法和監(jiān)獄法。根據(jù)李悝的說法，王者之政莫急于盜賊，因而將《盜法》與《賊法》置于《法經(jīng)》之首。后世的刑律，包括漢唐律和明清律，基本上都是諸法合體，以刑為主。

　　直到清末法律改革，我國引入大陸法系國家的法典體例，刑民才得以分立。由此可見，重刑輕民在我國是具有歷史傳統(tǒng)的。相比較而言，作為大陸法系的最初形態(tài)，古羅馬法卻是以民法為主導(dǎo)的，如古羅馬市民法的主要內(nèi)容是人法、物法、訴訟法，以及侵權(quán)法，而刑法是從民法中的侵權(quán)法發(fā)展起來的。因此，以羅馬法為基礎(chǔ)的大陸法系十分重視民法。例如，古羅馬法的第一部成文法《十二銅表法》，內(nèi)容包括傳喚、審理、索債、家長(zhǎng)權(quán)、繼承和監(jiān)護(hù)、所有權(quán)和占有、土地和房屋、私犯、公犯、宗教法等。由此可見，古羅馬法雖然也是諸法合體，但其內(nèi)容以私法為主。

　　《法經(jīng)》和《十二銅表法》都制定于公元前4世紀(jì)至5世紀(jì)，然而，在內(nèi)容上卻存在如此大的差異。這是令人詫異的。從以上中華法系與大陸法系演變過程的對(duì)比可以看出，不同法系演變的路徑是不同的，由此造成在各國法律體系中刑法與民法具有不同的地位。在現(xiàn)代社會(huì)，刑法與民法承擔(dān)著各自的功能，因而刑民并舉共同發(fā)揮作用，就成為必然的選擇。我國民法學(xué)者王利明教授提出了“民法要擴(kuò)張，刑法要謙抑”的命題，并指出：“在現(xiàn)代社會(huì)，對(duì)于相關(guān)的法律糾紛，如果能夠通過民法解決，而且能夠有效，則應(yīng)當(dāng)盡可能通過民事責(zé)任的方式解決，而無須動(dòng)用刑罰。只有在民法的方法無法很好解決相關(guān)糾紛，而且相關(guān)行為可能危及公共安全和公共秩序時(shí)，才有必要?jiǎng)佑眯谭ā?/p>

　　如果在中間環(huán)節(jié)進(jìn)行的交易活動(dòng)不具有真實(shí)內(nèi)容，該環(huán)節(jié)是虛設(shè)的，那么行為構(gòu)成貪污罪或者職務(wù)侵占罪;如果在中間環(huán)節(jié)進(jìn)行的交易活動(dòng)具有真實(shí)內(nèi)容，該環(huán)節(jié)不是虛設(shè)的，那么行為不構(gòu)成貪污罪或者職務(wù)侵占罪。對(duì)于那些虛設(shè)交易環(huán)節(jié)的貪污罪和職務(wù)侵占罪來說，行為人是利用虛設(shè)的民事法律關(guān)系來掩蓋貪污或者職務(wù)侵占犯罪的真相。此外，在詐騙罪的認(rèn)定中，如果是以交易形式進(jìn)行的詐騙，那么該交易內(nèi)容是虛假的，應(yīng)當(dāng)予以戳穿;如果該交易內(nèi)容是真實(shí)的，即使在交易過程中存在民事欺詐行為，那么也不構(gòu)成詐騙罪。

　　因此，刑法對(duì)犯罪的認(rèn)定更多的是進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。現(xiàn)在有一種提法，即形式入罪，實(shí)質(zhì)出罪。這種提法的內(nèi)容是正確的，但表述容易引起誤解，以為根據(jù)形式判斷就可以入人以罪。其實(shí)，這里的入罪與出罪是指同一犯罪的認(rèn)定過程。在犯罪的認(rèn)定過程中，既要有形式判斷，又要有實(shí)質(zhì)判斷。形式判斷的功能在于將那些不具有犯罪形式特征的行為排除在犯罪之外，而不是說只要具備犯罪的形式特征就可以入罪。在此基礎(chǔ)上，還要進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。實(shí)質(zhì)判斷的功能在于將那些雖然符合犯罪的形式特征但是不具有犯罪實(shí)質(zhì)內(nèi)容的行為排除在犯罪之外。因此，所謂形式入罪是指定罪的第一個(gè)階層，就是符合構(gòu)成要件的形式;而實(shí)質(zhì)出罪是指定罪的第二個(gè)階層，就是進(jìn)行實(shí)質(zhì)違法性或者說法益侵害性的判斷。

　　作者：陳興良