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　　關鍵詞: 中國價格監管與反壟斷,價格歧視,支配地位,濫用行為,反壟斷法

　　內容提要: 支配企業從事價格歧視如果產生了排斥競爭的效果，可能會構成反壟斷法上所禁止的濫用行為。在進行反壟斷審查時，首先須依據價格歧視的構成要件對行為進行定性，然后須進行復雜的經濟分析來對該行為的競爭損害與其可能產生的效率進行權衡，從而判明是否應予禁止，并在這一原則指導下，針對各種具體歧視方式形成更具操作性的判斷標準。這些研究是有效實施我國《反壟斷法》第17條(6)所必需的理論基礎。

　　價格歧視是常見的支配地位濫用行為類型之一，傳統反壟斷法上往往持嚴厲的態度。在反壟斷法中引入經濟學分析后，人們發現這種行為在許多情況下能夠產生重大的效率，需要對其積極效果與消極效果進行權衡。我國《反壟斷法》第17條規定：“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：……沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”。這一條文的適用同樣要遵循上述考察方法。

　　一、價格歧視行為的概念及基本分析步驟

　　美國反托拉斯法與歐盟競爭法是各國借鑒的主要對象，它們對價格歧視的規定具有充分的代表性。美國的相關立法主要是《羅賓遜—帕特曼法》，按第1條(a)項第1款規定價格歧視行為如滿足以下條件，則受到禁止：(1)行為人對不同交易對象采用“不同價格”;(2)“不同價格”針對的是“同一等級、同一質量的產品”;(3)對競爭造成的損害，包括對賣方所在市場上的競爭產生損害，也包括對買方所在市場上的競爭產生損害。

　　《歐盟條約》第102條(c)規定：“一個或多個企業濫用其在共同市場上，或在其重大部分中的支配地位，如果有可能影響成員國間的貿易，則被視為與共同市場不相容而被禁止。這類濫用主要有：……(c)對同等交易的其他交易伙伴適用不同的條件，從而使其處于不利的競爭地位……”這與美國法的規定大致相同，其中“不同條件”包括價格條件，“同等交易”則大致對應美國法上的“同一等級、同一質量的產品”。但歐盟法只反對“支配企業”的價格歧視行為，《羅賓遜—帕特曼法》則沒有這一限定。

　　從字面上看，價格歧視行為只要對競爭產生限制，就該受到禁止了。但歐盟與美國的判例法上均突破了條文的束縛，而增加了效率的考察。實際上，它們對支配地位濫用行為(包括價格歧視行為)的分析一般有三個步驟：第一，判明該行為屬于哪一種濫用行為，作為分析的起點;第二，分析該行為對競爭所產生的損害如何;第三，考察該行為能否產生足夠的效率，從而抵償其所產生的損害。后兩步即對該行為所產生的正負效果進行比較權衡。因而我們首先應當明確價格歧視行為的構成要件，然后再討論對其正負效果進行權衡的方法。

　　二、價格歧視行為的構成要件

　　(一)不同價格

　　對價格歧視行為的構成，傳統反壟斷法強調的是價格的差異，即對兩筆同等交易采用“不同價格”。《羅賓遜—帕特曼法》的適用上尤其如此：如果兩筆交易的價格不同，即受該法禁止，然后由被告證明其價格差異具有成本上的合理性，但“這種抗辯往往被解釋得很狹窄”，因而“被告援引這一抗辯沒有多少成功的。”[1]另一方面，如果兩筆交易的價格相同，則不屬該法管轄，哪怕二者的成本有很大差異。歐盟法上注意到了這種不合理性，在判例法上進行了擴展，“對不同交易適用同樣的交易條件”也屬于價格歧視。

　　在反壟斷法中引入經濟學分析后，人們認識到應當把“價格歧視”與“價格差異”區別開來。[2]波斯納指出：“經濟學家采用價格歧視這一術語，指的是……各筆交易中，銷售價格與邊際成本的比率互不相同。”[3]關注的核心問題不再是價格之間的差異，而是價格與成本的關系：價格歧視是指賣方從不同買方那里所得到的回報率不同，也就是說，這兩筆交易的價格之間的差異大于其成本之間的差異，因而賣方從這兩筆交易中所獲得的利潤率不同。以現代眼光來看，《羅賓遜—帕特曼法》的基本理念存在偏差，它關注的是價格差異，而不是價格歧視，學者們普遍認為該法對競爭來說弊大于利，美國“司法部自1997年后就不再執行該法，而聯邦貿易委員會也基本上把它忽略不計了。”[4]

　　我國《反壟斷法》第17條第6項注意到了上述問題，因而它所禁止的是“沒有正當理由”的價格差異。如果兩筆交易的成本不同，則可以構成價格差異的“正當理由”，因而不視為價格歧視。但“正當理由”比“成本不同”的含義更豐富，它還包括各種效率理由，這在下文還要討論。

　　(二)同等交易

　　從前述討論可以看出，價格歧視所針對的須是兩筆具有相同成本的交易。《羅賓遜—帕特曼法》采用的措辭是“針對相同等級和質量的產品”，這種表達不足以突出成本的重要性。當然，同一賣方所生產的“相同等級和質量的產品”一般具有相同的生產成本，但這一措辭無法明確涵蓋交易成本：即使兩筆交易涉及的是相同等級和質量的產品，如果其銷售成本(包括廣告成本、運輸成本等)不同，則價格也應當有差異，只要賣方從兩個買方所得的回報相同，則不視為價格歧視。《歐盟條約》第102條(c)采用的“同等交易”一詞則靈活得多。

　　我國《反壟斷法》第17條采用的措辭是“對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”，其中兩處出現“條件”一詞，這是應當避免的，至少應澄清其間的差異。“條件相同”一詞顯然應當是“同等交易”的意思，而“交易條件”則是指交易中的價格條件以及價格以外的其他條件，例如運輸條件、交易地點、交貨方式、付款方式等，這些條件上的差異通常最終會產生價格歧視的效果，比如賣方向一家買方提供運輸服務，對另一家買方則不提供，則其效果等同于對前者降低價格;但如果前一買方需全額支付運輸費用，則賣方從兩筆交易所得的回報率并無不同，因而不是價格歧視。

　　(三)行為人須是支配企業

　　哪怕在競爭性的市場上，由于產品差異、信息不完全透明等原因，企業往往多少會有一點市場力量，能夠對某些買方提高一點價格，對另一些買方降低一些價格。由于市場價格處于不斷波動狀態，這種零散的價格歧視十分常見，但其目的一般是增加利潤，而不是排斥競爭者。真正損害競爭的是系統的、持久的價格歧視，其行為人必須具有市場支配地位，才能將受到不利待遇的買方束縛住，使其無法轉向購買其他賣方的產品。因此，反壟斷法只應禁止支配企業的價格歧視行為，《歐盟條約》第102條即如此規定，而《羅賓遜—帕特曼法》則并不要求行為人具有支配地位，這是其廣受批評的原因之一。我國《反壟斷法》第17條與歐盟一樣只禁止支配企業的價格歧視行為，可以避免美國法上的缺陷。

　　關于支配地位的認定方法，我國《反壟斷法》第3章有比較詳細的規定，但在價格歧視案件中則往往不需要經過這么復雜的考察。一個賣方能夠系統地、長期地從事價格歧視行為，這本身就說明它具有支配地位。

　　三、價格歧視行為的反壟斷分析方法

　　以上要件分析屬于傳統的法律分析，旨在對所涉行為進行定性。但即使認定其構成價格歧視行為，仍無法判明其合法性狀況，因為價格歧視既有損害競爭、損害消費者福利的消極效果，也可能產生增加產出、滿足消費者需求的“效率”，因而需結合具體案情對這兩方面的效果進行權衡。這一過程被稱為反壟斷經濟分析，是我國的法學教育中所不熟悉，卻又是反壟斷分析的核心與難點所在。《反壟斷法》第17條的實施也需進行這種分析。

　　(一)競爭損害

　　價格歧視行為有可能產生兩種不利后果：一是對競爭產生損害，主要是指對競爭者產生排斥效果;二是對消費者構成剝削，因為部分消費者必須支付較高的價格。從上述歐、美以及中國的立法可以看出，反壟斷法并不直接關注消費者的利益，而是通過保護競爭來維護消費者的利益。

　　《羅賓遜—帕特曼法》的表述可分為兩個部分：第一，“這種價格歧視的結果有可能大大減弱競爭，或有可能在任何種類的商業中造成壟斷”;第二，“或損害、毀滅、阻礙與那些給予這種歧視利益的人之間的競爭，或與那些故意接受這種歧視利益的人之間的競爭，或與這二者的客戶之間的競爭……”。這兩個部分以“或”相連結，但其實質含義并不是選擇性的并列關系，后者只是前者的實現方式，即價格歧視對第二部分所說的各種主體間的競爭產生損害，從而“有可能大大減弱競爭，或有可能……造成壟斷”。而從第二部分的措辭可以看出，價格歧視可能會在兩個層面上對競爭產生負面影響：它會損害“與給予這種歧視利益的人之間的競爭”，也會損害“與那些故意接受這種歧視利益的人之間的競爭，或與他們的客戶之間的競爭”。“給予這種歧視利益”的是賣方，而“故意接受這種利益”的則是得到其優惠價格的買方。也就是說，價格歧視有可能在上游市場損害賣方與其競爭者之間的競爭，也可能在下游市場損害買方相互間的競爭。前者往往被稱為“第一類價格歧視”，所排斥的是賣方的競爭者;后者則稱為“第二類價格歧視”，受排斥的是賣方的部分客戶，受益的則是其另一部分客戶。

　　與此相比，《歐盟條約》第102條(c)所禁止的是支配企業“對同等交易的其他交易伙伴適用不同的條件，從而使其處于不利的競爭地位;……”，即僅限于第二類價格歧視。不過其判例法上并沒有受此限制，對第一類價格歧視案件也經常適用第102條(c)，因而實質上與美國法的理解是一致的。

　　我國《反壟斷法》第17條所禁止的價格歧視指支配企業“沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”。這一規定對兩類價格歧視均直接適用，不像歐盟那樣需要司法活動做出背離。

　　(二)效率

　　“經濟學家一般認為，價格歧視在能夠增進產出時，是增進福利的。在固定成本或沉沒成本高、邊際成本低的產業，價格歧視可能會促進競爭……在新經濟領域的高技術市場上尤其如此。但價格歧視也有可能反競爭，損害效率。競爭法則要將兩者區分開來。”[5]區分的主要標準，是看該行為是否能增進社會總產出。

　　市場上如果存在不同的客戶群體，每個群體愿意為該產品付出的最高價格(稱為保留價格)不同，則采用單一定價必定無法充分滿足消費者的全部需求，因為這個單一定價必定會高于保留價格最低的客戶所能支付的水平，因而他們只好放棄購買，社會總產出即無法實現最大化。此時如果允許行為人采用差別定價，則有可能增進社會總產出。經濟學上往往將價格歧視分為三種類型來討論：

　　1.一級價格歧視是指賣方對每個消費者都按其保留價格進行銷售，這可以使社會總產出達到最大值。但現實中賣方不可能了解到每個消費者的保留價格，因而一級價格歧視不會實際發生，只用作分析模型。

　　2.二級價格歧視是指根據客戶購買量的不同，確定不同的價格。采用數量返點方式就是如此，購買量大的買方可以得到返點，因而其支付的平均價格低于其他買方，這可以促進買方增加購買量，從而增加社會總產出。再如電信企業的收費由兩部分構成(稱為“二部定價”)：所有的用戶均要繳納固定的月租，同時又按用戶的實際使用時間收費(稱為“從量費”)，客戶實際支付的價格即為“月租費+從量費”，使用的時間越長，每分鐘分攤的月租費就越低，因而平均價格就越低。賣方根據客戶的“購買量”進行了歧視，但這使生產者與消費者的福利同時得到增進，如果禁止這種歧視，則對消費者反而是有害的。

　　3.三級價格歧視是指對消費者進行分類，對不同類型的消費者，根據其需求彈性來確定不同的價格。在固定成本較高的產業，這種價格歧視往往是收回沉沒投資的基本手段，因而其效率尤其突出。以軟件產業為例，開發商有時會就同一種軟件提供兩種版本，分別按兩類客戶的保留價格來銷售：家庭版按照邊際成本定價，而企業版的價格則高得多。這在外觀上符合價格歧視的要件，[6]但這對于維持軟件企業的創新卻是十分必要的：對企業客戶定價較高，可以較快地回收沉沒性的前期研發成本;對家庭用戶按邊際成本定價可以擴大銷售量，從而降低平均固定成本。如果禁止價格歧視，則只能對兩類客戶采用相同的定價：這一價格必定會高于家庭版的價格，而一般又會低于企業版的價格。這會使一部分家庭用戶放棄購買，從而導致產出減少，其他家庭用戶則必須支付更高的價格;只有企業用戶節約了購買成本，但這一節約對軟件產業的發展并無意義，卻使軟件企業的研發能力受到削弱，最終仍然會損害消費者的利益。

　　(三)價格歧視行為的合法性認定方法

　　價格歧視產生的排斥效果如果是實現其效率所必需的，排斥性只是其“附隨結果”，則是可以允許的;這時行為人的排斥能力來源于效率，而不是市場力量。這需要在個案中對行為的損害與效率進行權衡。兩類價格歧視中遇到的情況不一，其權衡的要點也有所不同。

　　1.第一類價格歧視

　　支配企業采用第一類價格歧視行為指對自己原有的客戶采用正常的價格，這一價格并不高于其他賣方的價格，因而這些客戶不會流向后者;同時卻對其他賣方的原有客戶采用更優惠的價格，從而把這些客戶吸引過來。經過一番價格戰之后，前一價格會趨向于按邊際成本定價，后一價格則只能低于邊際成本，因而構成掠奪性定價，其他賣方無力降到同樣的水平，最終將被排擠出市場。這種情況下，行為人以擴大自己損失的手段(而不是以效率)來排斥對手，其意圖就不是利潤最大化，而是排斥競爭。對這種情況可以采用關于掠奪性定價行為的考察標準，這比采用關于價格歧視的考察標準更易于操作。

　　如果賣方的行為尚不構成掠奪性定價，則按價格歧視的分析方法，首先考察各種價格歧視方式的排斥性強度如何。以返點為例。一般說來，客戶的購買量增加會使賣方的平均成本降低，因而賣方可以給予相應的返點，以反映后者對賣方的成本降低所作的貢獻。但“忠誠返點”與“目標返點”則一般受到禁止。忠誠返點是指賣方要求買方的需求中必須有一定的比例是從它這里購買，那么如果一家小企業80%的需求從它這里購買，而一家大企業的購買比例只有60%，則小企業可以獲得更高比例的返點，盡管其實際購買量要小得多。這種只管比例而不管數量大小的返點方式會迫使大企業也要達到80%的購買比例，從而使其他賣方受到排斥。目標返點則是指要求買方必須達到一定的購買任務才能得到返點，而這一目標往往逐年提高，與忠誠返點有同樣的束縛效果。

　　上述這些情況下，行為人的意圖都在于排斥競爭者，而不是產出最大化;而其排斥的能力并不是來源于效率，而是來源于行為人的市場力量，因而構成支配地位濫用行為。但不同情況下，對“意圖”的證明方式不同。(1)如果較低的那個價格低于成本，因而構成掠奪性定價，則可推定其意圖是排斥競爭者而予以禁止。競爭者受排擠會導致社會總產出減少;掠奪成功后行為人再將價格提高到壟斷水平，將使產出進一步減少，因而這種行為基本上不可能產生效率，無須進行效率分析。[7](2)如果較低的那個價格等于或高于成本，則原告必須證明行為人具有排斥競爭者的意圖，而各種行為方式的說明力有所不同——忠誠返點或目標返點具有的強烈排斥性，因而比單純的數量返點更能說明行為人具有排斥意圖。(3)即使是采用單純的數量返點，賣方確定門檻的方式不同，排斥效果也不同。比如賣方規定，如果買方的年購買量達到1000萬噸，全部購買量均返還20%的貨款，達不到這一購買量則得不到任何返點，則買方就要力爭達到門檻，特別是在其購買量已經接近門檻時更是如此，而這會其他賣方產生嚴重排斥;如果返點僅適用于超過1000萬噸以上的部分，則排斥性較弱，因為可以得到返點的購買量基數要小得多。因此，按購買量給予返點并不必然是合法的，而需要進行個案分析。(4)采用返點以外的其他價格歧視方式(比如采用搭售、以優惠條件提供服務)時，其基本分析方法與此類似。

　　2.第二類價格歧視

　　第二類價格歧視涉及上下游兩個市場：行為人在上游市場上擁有支配地位，并利用這種地位對下游市場的不同客戶采用不同的價格，從而置某些客戶于不利的競爭地位。多數情況下，行為人與受其偏袒的客戶存在著一體化關系，即受優惠的是支配企業的子公司，從而使其子公司享有價格優勢。這對其他客戶具有排斥性，但另一方面，母子公司之間的交易又的確可以減少一些交易成本，因而價格低一些也的確可能具有成本上的理由，并不必然是出于排斥競爭者的目的。如果一概禁止其實行差別定價，則會阻礙企業進行縱向一體化的積極性，對效率是有害的。在個案中必須區分清楚，哪些差別定價是由于成本差異引起的，哪些是由于行為人運用了其在上游市場的支配力量，并將其傳導到下游市場所導致的。只有后者才會損害競爭。

　　如果支配企業沒有進行一體化，并無子公司在下游市場從事經營，則大多沒有進行價格歧視的動機，[8]除非是受到買方力量的壓迫，即后者利用其在買方市場上的支配力量要求賣方對自己降低價格，而對其他買方采用較高的價格，從而對后者進行排斥。但這時是買方濫用了支配地位，而不是賣方。

　　不過由于我國目前的行政壟斷問題十分嚴重，因而很可能會頻繁出現一種非典型性的價格歧視行為。從《反壟斷法》的規定看，行政壟斷的最典型形式之一是地方政府對外地企業采取歧視性措施。該法第33條其中第1項針對的是價格歧視行為，這類行為旨在提高外地企業的成本，從而使本地企業在競爭中居于有利地位;后四項則旨在限制外地企業進入本地市場，是在準入上的歧視，其中有些行為最終也會產生價格歧視的效果。這些“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織”與市場上的一般“賣方”有很大區別，但上述行為符合第二類價格歧視的構成要件，其目的是偏袒本地企業，對競爭者產生強烈排斥而又不可能產生效率，因而應受到禁止。[9]

　　(四)對價格歧視行為的其他考察因素

　　市場上的壟斷行為有很多類型，這些類型間往往存在著相生相克的關系。一般說來，價格歧視對于壟斷協議具有某種破壞作用：一方面，在價格相對透明的市場上比較容易達成壟斷協議，而價格歧視則會降低價格透明度;另一方面，即便在壟斷協議成立后，由于壟斷協議的整體利益與其成員的利益并不一致，成員們大多希望能夠在一般性地遵守協議價格的同時，對某些大客戶秘密地降低價格，從而既能享受協議價格所帶來的壟斷利潤，又能從其他成員那里挖來一些客戶。如果這種行為比較普遍，壟斷協議將會崩潰。如果法律對價格歧視一律禁止，則會間接地強化壟斷協議的穩定性。特別是在寡頭壟斷的市場上，價格歧視是摧毀寡頭之間的協調默契的重要手段，因而“在寡頭壟斷市場上，任何禁止價格歧視的一般政策都會是對社會有害的。”[10]所以在對價格歧視行為進行評判時，有必要考察市場的綜合情況，而不能僅僅專注于該行為本身。

　　注釋:

　　[1][美]霍溫坎普：《聯邦反托拉斯政策——競爭法律及其實踐》，許光耀、江山、王晨譯，法律出版社2009年版，第633頁。

　　[2]價格歧視并不一定直接表現為定價上的差異，賣方還可以對同等交易采用同樣的定價，但以返點、補貼等方式進行價格減讓，或采用搭售、以優惠條件提供服務等，最終導致客戶支付的實際價格產生差異。

　　[3]Richard Posner，Antitrust Law，Second Edition，University of Chicago Press，Chicago and London，2001 at 79-80.

　　[4][美]霍溫坎普：《聯邦反托拉斯政策——競爭法律及其實踐》，許光耀、江山、王晨譯，法律出版社2009年版，第631頁。

　　[5]Alison Jones and Brenda Sufrin，EC Competition Law，Text，Cases，and Materials，Third Edition，Oxford University Press，p 441.

　　[6]對于只采用一種版本的競爭者，這種行為顯然具有排斥效果，因為該競爭者將因此失去所有的家庭用戶。但競爭者必定也發生了大量的前期投入，因而也需要制作不同的版本，其家庭版軟件的價格也是很低的，這種情況下，價格歧視行為既未產生第一類損害，也未產生第二類損害。

　　[7]這時行為人只能作客觀合理性抗辯，比如為處理鮮活物品而降價等(是在減少損失，而不是擴大損失)。

　　[8]買方之間存在有效的競爭對賣方一般是有利的，而價格歧視會削弱這種競爭，使受優惠的客戶有能力對抗賣方，這對賣方是不利的。

　　[9]依《反壟斷法》第51條，這種行為由行為人的上級機關責令改正，反壟斷執法機構只有權向該上級機關提出處理建議。但提出建議的理由，應當是將其認定為非法的歧視行為。

　　[10][美]霍溫坎普：《聯邦反托拉斯政策——競爭法律及其實踐》，許光耀、江山、王晨譯，法律出版社2009年版，第630頁。