摘要：本文把非法取得死者財物分為兩種情況，分析了奪取型財物犯罪中取得財物的兩個環節，從而殺人取財行為宜定為搶劫罪。在后一種情況中，討論了被害人死亡后其財物的占有歸屬問題，在無特定人占有的情況下否定了死者及其繼承人對財物的占有，最后通過解釋得出脫離占有物屬于遺忘物的范圍，應以侵占罪追究行為人的責任。

　　關鍵詞：法學評職稱,犯罪,死者,遺忘物

　　非法取得死者財物主要包括三種情況：(1)行為人基于非法占有財物的目的，殺害被害人后進而取得死者財物。(2)行為人基于其他原因導致被害人死亡后產生占有財物的意思，取得死者財物。(3)偶然的第三人經過現場，取得死者財物。后兩種情況相同，應同等看待，因為造成被害人死亡的行為與取得財物的行為是兩個獨立的犯罪類型，不存在手段與目的的關系，因而應分別定罪量刑，數罪并罰，如果硬把先行的殺人行為作為后行為取財的手段，一行為分屬兩個罪，有悖于我國刑法學中以犯罪構成的個數作為罪數認定標準的原則，同時也有重復評價之嫌，其中的取得財物的行為與第三種情形并沒有區別，都是在被害人死亡之后產生非法占有財物的故意，然后取得財物，區別僅在于被害人的死亡是不是由行為人造成的。

　　一、行為人基于非法占有財物的目的，殺害被害人后進而取得死者財物

　　在這種情況下，我國刑法學者一般認為構成搶劫罪。在奪取型犯罪中，行為人取得財物通常要經過兩個環節：一是排除被害人對財物的占有(排除占有行為);二是轉移財物歸自己占有或第三者占有(取得占有行為)。一般情況下，行為人直接奪取財物而排除被害人對財物的占有，與此同時行為人也獲得了目的物，此時排除占有行為和取得占有行為是一個行為的兩個方面，然而有些情況下這兩個環節是分開的，不具有同時性。比如行為人通過殺害財物的占有人而排除其對該財物的占有從而轉移財物歸自己占有的，這樣就完整的構成了一個奪取財物的過程。此外，行為人奪取財物的目的在先，故意殺人的手段在后，故意殺人的手段服務于奪取財物的目的，奪取財物與故意殺人之間存在著明顯的目的與手段的關系，因而宜作為一個行為以搶劫罪進行評價。對此，我國司法實務也加以肯定。例如，2001年5月最高人民法院《關于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復》中規定：行為人為劫取財物而預謀故意殺人或者在劫取財物過程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰。所以在此種情況下將殺人取財行為定為搶劫罪是比較合適的。

　　二、行為人基于其他原因導致被害人死亡后產生占有財物的意思，取得死者財物;偶然的第三人經過現場，取得死者財物

　　在這種情況下，判斷的關鍵在于死者生前的財物是否已在他人的占有之下以及由誰占有，如果財物已轉移給他人占有則構成盜竊罪，如果無人占有則存在是否構成侵占罪的問題。有學者認為凡是在死者家中或旅館等有特定人管理的場所拿走死者財物的，那就構成盜竊罪;如果殺人地點在野外或者將被害者尸體移至野外之后，取走死者身上的財物的，由于我國刑法沒有規定脫離占有物侵占罪，所以只能作為殺人罪的量刑情節之一，在量刑時酌情處理，第三人拿走這種財物，同拾得他人遺失物據為己有一樣，無法定罪處罰。的確，當死者的財物轉移給除行為人以外的特定人占有時，行為人以非法占有的故意取得財物，這就侵害了特定人對財物的占有，認定盜竊罪是比較合適的。不過，在死者的財物沒有轉移給特定人占有時，這種行為是否構成犯罪則存在疑問。無疑應該肯定的是非法取得死者財物，這是對私有財產權的侵犯，如果數額較大，這是值得科處刑罰處罰，納入刑法評價視野的，因為反映了行為人的主觀惡性和人身危險性以及對社會的危害性。另外，對相同的情況得出了不同的結論。

　　有學者承認死者可以占有財物，認為“在特殊情形下，死者的占有的觀念值得肯定，被害者死后對財物的占有繼續進行，對行為人利用被害人死亡的狀態取得財物的一連串行為，應當作整體把握。”可是，被害人一旦死亡，其作為權利的主體地位歸于消滅，既無完全支配控制的能力，也無支配、控制的觀念，因此不宜認為可以成為占有的主體。

　　有學者對刑法中占有概念的重新解讀，認為對占有的認定均與所謂的“事實上的支配”這一要素無關，真正起作用的乃是日常生活習慣或者一般的社會觀念，從而提倡繼承人占有。誠然，根據《繼承法》，繼承自被繼承人死亡時開始，然而民法上的占有與刑法上的占有并不是等同的概念，刑法上的占有是比民法上的占有更加強調現實性的概念。要成立刑法上的占有，占有者必須對財物存在事實上的支配關系，事實上的支配不可能的場合下不能承認財物的占有。不過對財物的支配除了占有者在物理上的持有之外，社會觀念上可以推定財物的支配者的一定場合也可以肯定財物的占有，但是即使是社會觀念上可以推定的占有，該財物也必須在所有者的支配力所能及的場所。還有一個問題就是占有的意思在刑法占有概念中的地位。對于占有的主觀要素，刑法學普遍主張必須具有占有的意思，不過對在自己支配的場所里存在的財物有包括的、抽象管理的意思，沒有主動放棄財物的意思就夠了。然而就繼承人來說，很難確定其有占有的意思，有時甚至其都不知道被害人在什么地方、什么時間被害，更無從知道自己已經繼承了死者的財物。如果堅持繼承人占有說，就會使刑法的占有概念過分抽象化，違背了刑法保護占有歸根到底是為了維持秩序，而不是確定所有權的初衷。因此，由于占有具有事實性的特點，財物的繼承人不宜認定為死者財物當然的占有主體。

　　有學者認為“在這種情況下取得死者身上之物是屬不當得利，行為人對死者之物具有代為保管義務，刑法中“代為保管”的本質是，保管人對保管物沒有所有權，在占有他人財物期間對他人之物有保管義務。因此，將死者之物等脫離持有物非法據為己有，拒不退還的行為，完全符合第二百七十條第一款普通侵占罪的構成要件，可以以第一款追究其刑事責任。”可出于占有的目的取得財和代為保管是有很大區別的。以非法占有財物的目的通常是據為己有，不存在返還財物的意思，而代為保管則意味著具有當財物所有人主張權利時積極地返還財物的意思，這就混淆了行為人的主觀心態，其實該論者也承認“這種認定也是牽強的”，所以這種認定不可取。

　　那么，在這種情況下是不是只能根據法無明文規定不為罪的原則任法益侵害的事實被排除在刑法的評價之外，我想不然，刑法的有效適用依賴于解釋，沒有刑法的解釋就沒有發達的刑法學。在被害人被害后，死者及其繼承人不能成為財物占有的主體，其財物沒有轉移給特定人占有，實際上死者的財物沒有任何人占有，就屬于脫離占有物。所謂“脫離占有物”，是指并非基于占有人的意思而脫離了占有并且尚不屬于任何人占有的物。由此，走失的家養動物，一時忘記存放地點而沒有歸他人占有的財物等都屬于脫離占有物。仔細分析就會發現，脫離占有物和我國刑法傳統意義的遺忘物有交叉部分，我國傳統刑法認為，所謂遺忘物，通常是指財物的所有人或持有人有意識地將自己持有的財物放置在某處，因一時疏忽忘記拿走，而暫時失去控制的財物。傳統刑法強調財物的所有人或持有人基于自己的原因而導致財物失去控制，然而對于非基于財物的所有人或持有人的意識而失去控制的財物則沒有納入遺忘物的范圍。張明楷教授也認為，對遺忘物也不能完全作字面意義的理解，而宜理解為“非基于他人本意而失去控制，偶然(即不是基于委托關系)由行為人占有或者占有人不明的財物”。因此，他人因為認識錯誤而交付給行為人的金錢、郵局誤投的財物、樓下飄落的衣物、河流中的漂流物等，只要他人沒有放棄所有權的，均屬于遺忘物。因此完全可以把脫離占有物包含在擴大解釋的遺忘物之中。但是，有學者可能會提出疑問，認為將死者身上的財物擴張解釋為遺忘物，顯然已經超過該詞本身所可能具有的含義邊界，至于能否被國民接受還是個疑問。我想這種質疑是多余的，一般情況下，他人對自己占有的財物沒有轉移占有的意思，但是卻脫離了自己的占有，這可以說是一種被動的遺忘(不是基于自身的原因)，以此區別于他人由于自己自身的原因而主動的遺忘，不管是被動遺忘的財物還是主動遺忘的財物都應屬于遺忘物的范圍。因此，在我國沒有規定侵占脫離占有物的情況下，把脫離占有物納入遺忘物的范圍以侵占罪追究行為人的刑事責任的比較合適的。

　　三、結語

　　經過以上分析，可知行為人基于非法占有財物的目的，殺害被害人后進而取得死者財物的，行為人在非法占有財物的目的支配下，通過殺害被害人排除了被害人對財物的占有，從而取得了對死者財物的占有，這是一種明顯的殺人手段與取得財物目的的關系，認定為搶劫罪比較合適。行為人基于其他原因導致被害人死亡而后行為人產生占有財物的意思，取得死者財物是兩個獨立的犯罪類型，取得死者財物雖利用了被害人死亡的情況，但產生占有財物的故意是在被害人死亡之后，因此兩行為應分別評價，數罪并罰。其取得財物的行為與偶然的第三人經過現場，取得死者財物的行為屬于同種犯罪類型，應同等對待。如果被害人在家里或旅館等有特定人管理的場所死亡，死亡后其財物轉移給特定人占有，行為人取得財物構成盜竊罪，如果在野外等非封閉性的場所被殺害，此時死者的財物不能轉移給特定人占有，也不應肯定死者及其繼承人的占有，將其財物解釋為遺忘物是比較可取的，應以侵占罪追究行為人的責任。