摘 要：受城鄉(xiāng)土地二元制影響，集體建設(shè)用地使用權(quán)制度受到不當抑制。在制度層面，這一權(quán)利受到抑制表現(xiàn)為權(quán)利規(guī)范的錯置，即《民法典》將集體建設(shè)用地使用權(quán)立法任務(wù)轉(zhuǎn)嫁給具有公法性質(zhì)的《土地管理法》，《土地管理法》的公法屬性與集體建設(shè)用地使用權(quán)權(quán)利規(guī)范的私權(quán)屬性產(chǎn)生矛盾，進而不當限縮了集體建設(shè)用地使用權(quán)權(quán)利規(guī)范的空間。在《民法典》《土地管理法》無法進行大規(guī)模修改的現(xiàn)實背景下，解決這一問題的有效途徑是通過制定行政法規(guī)，對集體建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利規(guī)范內(nèi)容予以補充和細化，進而拓展集體建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利規(guī)范空間，在體系上形成法律-行政法規(guī)的二層次制度結(jié)構(gòu)。  

　　關(guān)鍵詞：集體建設(shè)用地使用權(quán) 民法典 土地管理法

　　集體建設(shè)用地使用權(quán)制度是我國農(nóng)村土地權(quán)利制度的重要組成部分。集體建設(shè)用地使用權(quán)對于發(fā)展、壯大農(nóng)村集體經(jīng)濟，提高農(nóng)民收入發(fā)揮著重要作用。嚴格限制集體土地的開發(fā)利用，過分抑制集體建設(shè)用地使用權(quán)是城鄉(xiāng)二元制土地結(jié)構(gòu)負效應(yīng)的集中體現(xiàn)。打破這一結(jié)構(gòu)，使制度紅利得以充分釋放，提高集體建設(shè)用地利用效率，是集體建設(shè)用地使用權(quán)制度未來的必然發(fā)展趨勢。

　　土地資源論文： 城市土地儲備制度對房地產(chǎn)市場的影響分析

　　2019年修訂的《土地管理法》以及2020年頒布實施的《民法典》在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，以立法的形式對集體建設(shè)用地制度的改革給予回應(yīng)，但是在集體建設(shè)用地使用權(quán)的制度設(shè)計方面，仍然存在較為明顯的權(quán)利規(guī)范錯置的現(xiàn)象，致使集體建設(shè)用地使用權(quán)受到過分抑制的問題沒有能夠得到有效解決。

　　一、集體建設(shè)用地使用權(quán)過度抑制主義立法理念的確立與表現(xiàn)

　　(一)城鄉(xiāng)二元制結(jié)構(gòu)誘致集體土地用途的過度限制

　　新中國成立初期，我國農(nóng)村地區(qū)實行土地私有制，農(nóng)民對其土地享有所權(quán)。①農(nóng)民對其享有所有權(quán)的土地可以依法處分，如買賣、出租等。②基于對擁有土地的向往，全國絕大多數(shù)農(nóng)民支持并積極參加土地改革運動，大大加快了土地改革運動的進程，使得新生政權(quán)在全國農(nóng)村地區(qū)贏得了廣泛的群眾基礎(chǔ)。到1952年底，全國范圍的土地改革運動基本完成，廣大農(nóng)民群眾獲得了他們夢寐以求、賴以生存的土地。可以說，土地改革運動基本實現(xiàn)了“耕者有其田”。③

　　對于廣大農(nóng)民群眾來說，這種“土地私有”形式極大地激發(fā)了他們的勞動生產(chǎn)積極性，與此同時，也促進了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力的進一步發(fā)展。但是土地私有制的弊端很快在農(nóng)村地區(qū)顯現(xiàn)：一方面，土地買賣不受禁止的情況下，多數(shù)農(nóng)村地區(qū)生活富裕的農(nóng)民以購買的方式獲得大量土地并出租給他人耕種，這部分農(nóng)民不再依靠農(nóng)業(yè)生產(chǎn)勞動獲得生活來源，而是成為新的“地主階級”。

　　同時，生活富裕的農(nóng)民以購買方式獲得了大量土地，亦導致土地兼并現(xiàn)象日益嚴重，無地少地農(nóng)民群體重新出現(xiàn)，農(nóng)村土地所有權(quán)分布再次出現(xiàn)兩極分化的現(xiàn)象。如此下去，土地改革取得的成果將被蠶食殆盡;④另一方面，土地私有制與社會主義公有制相背離。建立生產(chǎn)資料公有制是社會主義制度的核心和本質(zhì)要求。社會主義制度的建立，以消滅土地私有制為前提。因此，在未來的國家政治發(fā)展趨勢中，土地私有制必然需要改造。基于上述理由，國家對土地私有制的改造逐步展開。對土地私有制的改造以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作化為開端。以戶為單位的農(nóng)產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)者在自愿的基礎(chǔ)上成立互助組。

　　各戶對于其占有的土地、農(nóng)具等生產(chǎn)資料仍然享有所有權(quán)，但是在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)過程中，各戶進行互助勞動，進而形成優(yōu)勢互補，促進勞動生產(chǎn)率的提高。以互助組為主要形式的農(nóng)業(yè)合作化生產(chǎn)在廣大農(nóng)村地區(qū)得以迅速推廣。互助組成員數(shù)量的增加以及合作方式的多樣化，使得互助組的性質(zhì)發(fā)生根本變化。中央依據(jù)這一現(xiàn)實狀況，提出進一步深化農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作化的方針，即在農(nóng)村地區(qū)建立生產(chǎn)合作社。加入農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社的農(nóng)戶可以以其所有的土地以及其他的生產(chǎn)資料入股。加入農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社意味著，所有入社的成員實行集體勞動。

　　農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社的土地實行統(tǒng)一經(jīng)營，社員按照入股土地和勞動量獲得分紅，入股土地的所有權(quán)仍然歸社員所有，但土地的使用權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社。隨著農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社數(shù)量的增加，中央決定在全國范圍內(nèi)建立人民公社。人民公社是在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社基礎(chǔ)上建立的更高一級的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作組織。加入人民公社的社員，其土地以及其他生產(chǎn)資料都歸公社所有。公社社員實行集體勞動，并按照勞動量獲得勞動報酬。⑤在全國范圍內(nèi)，越來越多的人民公社被建立起來，而人民公社在全國范圍內(nèi)的普遍建立標志著集體土地所有制的最終確立。

　　集體土地所有制的建立具有兩方面重要意義：一是在政治上保障了土地公有制的現(xiàn)實，為社會主義公有制的確立提供了有力支持。社會主義制度最為重要的本質(zhì)特征在于實現(xiàn)生產(chǎn)資料的社會公有制，土地作為一項重要的生產(chǎn)資料，必然要納入到公有制的范疇。黨中央依據(jù)國家政治、經(jīng)濟形勢，確立了在農(nóng)村實行土地集體所有的政策。隨著土地集體化的不斷鞏固和發(fā)展，其已經(jīng)成為社會主義中國公有制的重要組成部分，鑄就了中國土地管理制度的基本特征;⑥二是在經(jīng)濟上保障了國家工業(yè)化的穩(wěn)步推進。新中國成立初期，中央確立了社會主義過渡時期總路線，簡稱為一化三改。所謂一化三改中的一化是指實現(xiàn)國家的工業(yè)化，三改是指對農(nóng)業(yè)、手工業(yè)以及資本主義工商業(yè)的改造。

　　其中，實現(xiàn)工業(yè)化成為發(fā)展國民經(jīng)濟的重點。然而，大規(guī)模的工業(yè)建設(shè)需要大量的資本投入，國家發(fā)展工業(yè)面臨的首要問題是如何解決資金來源。當時中國經(jīng)濟發(fā)展落后的現(xiàn)實狀況決定了國家無法籌集如此巨大的資金投入到工業(yè)發(fā)展之中。為了獲取工業(yè)發(fā)展所需資金，國家必需采取相應(yīng)的干預手段從其他行業(yè)獲取一定的資金用于工業(yè)發(fā)展。從各個行業(yè)發(fā)展的特點來看，工農(nóng)業(yè)的發(fā)展具有相輔相成的關(guān)系。

　　工業(yè)生產(chǎn)需要農(nóng)業(yè)為其提供基礎(chǔ)原料，同時，工業(yè)能夠為農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化提供相應(yīng)的技術(shù)支持。但在優(yōu)先發(fā)展工業(yè)政策的主導下，國家為了獲取發(fā)展工業(yè)的資金，故意壓低作為工業(yè)生產(chǎn)資料的農(nóng)產(chǎn)品的價格，使得農(nóng)業(yè)產(chǎn)品與工業(yè)產(chǎn)品之間的價格差距拉大，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者的利潤空間被大大壓縮，工業(yè)發(fā)展獲得了廉價的生產(chǎn)原料進而其利潤率亦隨之提高。

　　這意味著農(nóng)村和農(nóng)民需要服從國家經(jīng)濟建設(shè)的大局，以犧牲農(nóng)業(yè)支持國家工業(yè)建設(shè)和發(fā)展。⑦借助產(chǎn)品價格“剪刀差”，工業(yè)產(chǎn)品的利潤遠遠高于農(nóng)業(yè)產(chǎn)品的利潤，由此導致農(nóng)業(yè)以及農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展逐漸滯后，工業(yè)截取農(nóng)業(yè)利潤的工農(nóng)業(yè)發(fā)展格局由此確立。從產(chǎn)業(yè)布局的角度來看，工業(yè)絕大多數(shù)分布于城市地區(qū)，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)主要集中于農(nóng)村地區(qū)。工業(yè)截取農(nóng)業(yè)利潤的工農(nóng)業(yè)發(fā)展格局的確立，由此形成的不良效應(yīng)便是相比農(nóng)村而言，城市經(jīng)濟社會發(fā)展具有較為明顯的優(yōu)勢，以城鄉(xiāng)差異化為根本特征的二元制結(jié)構(gòu)逐步形成。

　　這一結(jié)構(gòu)的特征在于城市和農(nóng)村之間具有相對的封閉性。城市人口與農(nóng)村人口以戶籍為區(qū)分標準，城市人口與農(nóng)村人口不能隨意流動，農(nóng)村人口進入城市成為城市居民只有通過特定的渠道(如參軍轉(zhuǎn)業(yè)、升學)。⑧就土地而言，城市土地與農(nóng)村土地在區(qū)域以及用途方面有著嚴格的界限。城市土地用于工商業(yè)開發(fā)和建設(shè)，農(nóng)村土地的用途限于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)及其相關(guān)領(lǐng)域，農(nóng)村土地不能用于大規(guī)模的工商業(yè)開發(fā)和建設(shè)。用途上的區(qū)分決定了城市土地和農(nóng)村土地在資金投入方面存在著巨大的差異，同時，在經(jīng)營管理方面，國家也很難保證將兩者以同等條件對待。可以說，在城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)中，集體土地的用途受到嚴格限制，將集體土地用于非農(nóng)業(yè)以外的工商業(yè)開發(fā)和建設(shè)無從談起。⑨

　　(二)過度抑制集體建設(shè)用地使用權(quán)之制度史呈現(xiàn)

　　改革開放之后，以經(jīng)濟建設(shè)為中心成為我國的基本國策。以改革促發(fā)展，改變農(nóng)村地區(qū)落后面貌是實現(xiàn)國家現(xiàn)代化需要解決的首要問題。包產(chǎn)到戶在廣大農(nóng)村地區(qū)推廣后，農(nóng)民的溫飽問題得以解決。但是，農(nóng)民致富僅僅依靠農(nóng)業(yè)生產(chǎn)所得是遠遠不夠的，需要增加除農(nóng)業(yè)生產(chǎn)收入以外的其他收入。

　　在農(nóng)村地區(qū)建立鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)是助力農(nóng)民致富的有效途徑。除了可以獲得農(nóng)業(yè)生產(chǎn)收入外，農(nóng)民在農(nóng)閑時可以進入鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)做工獲得一定的工資收入，同時作為集體成員的農(nóng)民還能獲得鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的利潤分紅。然而，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的建立需要大量的農(nóng)村土地。允許集體土地用于建立鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，這一現(xiàn)實需求需要法律制度予以有力的支持。1986年我國制定了《土地管理法》，該法第2條肯定了集體土地使用權(quán)的合法定位，賦予了集體土地使用權(quán)新的法律性質(zhì)，即可轉(zhuǎn)讓性。

　　可以說，這一規(guī)定首次開啟了國家對集體土地使用權(quán)制度建構(gòu)的探索。事實上，這里的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當作廣義解釋，既包括集體土地所有權(quán)人以出讓、租賃等方式為他人設(shè)立集體土地使用權(quán)，也包括集體土地使用權(quán)人取得集體土地使用權(quán)后以轉(zhuǎn)讓、租賃等方式再次流轉(zhuǎn)集體建設(shè)用地使用權(quán)。在當時的歷史條件下，《土地管理法》使用了“土地使用權(quán)”這一概念，但是在權(quán)利的實質(zhì)內(nèi)容上與現(xiàn) 今法律所確認的集體建設(shè)用地使用權(quán)并無本質(zhì)區(qū)別。

　　1988年《憲法修正案》第2條明確規(guī)定，土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。值得關(guān)注的是，該修正案的“土地使用權(quán)”并沒有明確的含義限定。就范圍而言，集體土地使用權(quán)應(yīng)該包括在內(nèi)。⑩這里的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當與《土地管理法》第2條中的轉(zhuǎn)讓作相同解釋。集體建設(shè)用地使用權(quán)取得了合法地位，激發(fā)了農(nóng)民集體在農(nóng)村地區(qū)建立鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的熱情，一時間鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)如雨后春筍般遍布全國。

　　鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)為農(nóng)村地區(qū)經(jīng)濟的快速發(fā)展作出了重要貢獻，但亦產(chǎn)生了一系列問題：一是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地限于一村一地，形成以村為單位的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)格局，集體建設(shè)用地難以形成統(tǒng)一的利用規(guī)劃;二是以集體建設(shè)用地使用權(quán)入股的方式建立起來的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，在經(jīng)營不善宣布破產(chǎn)時，集體建設(shè)用地使用權(quán)的性質(zhì)可能發(fā)生變化，集體建設(shè)用地存在隱形流失的風險;三是由于缺乏市場交易機制，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在不需要付出任何經(jīng)濟代價的情況下即可獲得集體建設(shè)用地使用權(quán)，這一現(xiàn)實狀況導致對集體土地使用權(quán)人珍惜土地資源經(jīng)濟約束機制的缺位，極易導致集體土地資源的浪費。⑪

　　此外，國務(wù)院在制定行政法規(guī)過程中，再次“偏向”了國有土地，于1990年制定了《國有城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》。但是，國務(wù)院對于集體土地使用權(quán)卻一直沒有出臺相關(guān)的具體規(guī)定，⑫進而導致集體土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押、租賃一直缺乏具體明確的規(guī)則。隨著社會主義市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)生產(chǎn)規(guī)模小、生產(chǎn)技術(shù)更新慢等劣勢逐漸顯現(xiàn)，很多鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在取得了一階段輝煌后逐漸失去市場競爭力而被淘汰，農(nóng)村地區(qū)建立鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的熱潮逐漸退去。隨之而來的是工商資本下鄉(xiāng)熱潮。值得警惕的是，工商企業(yè)隨意圈占耕地用于開發(fā)建設(shè)，造成農(nóng)村地區(qū)土地資源的極大浪費，威脅國家糧食生產(chǎn)安全。

　　為了遏制隨意圈占農(nóng)村土地的亂象，1998年修訂后的《土地管理法》對原有第2條進行了修訂，即刪除了“國有土地和集體土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”，增設(shè)了第43條，即除了法定情形外(村民住宅用地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)公益設(shè)施建設(shè)用地)，集體土地用于開發(fā)建設(shè)必須經(jīng)過征收轉(zhuǎn)變?yōu)閲�有建設(shè)用地。《土地管理法》作出這一修訂的主要理由為我國人多地少，土地資源相對不足，這一國情決定了我國應(yīng)當走建設(shè)用地集約化的發(fā)展道路，改變過去粗放、分散的土地利用方式，由人民政府統(tǒng)一征收、統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一利用建設(shè)用地，進而有利于提高土地利用效率，保持國民經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展。⑬這一規(guī)定對集體建設(shè)用地使用權(quán)予以較大的限制，除法定情形外，集體建設(shè)用地使用權(quán)無存在的空間。《土地管理法》的修訂事實上剝奪了農(nóng)民集體自主開發(fā)集體土地的權(quán)利。

　　一方面，政府在土地征收過程中獲取了高額的土地增值利益，土地征收成為政府財政收入的主要來源，因而在利益的驅(qū)使下，政府在征收過程中往往不當擴大了土地征收的范圍，對于被征收人則僅僅按土地原用途給予有限的補償，由土地征收導致的社會矛盾不斷激化。另一方面，法律雖然嚴格禁止集體土地用于工商業(yè)開發(fā)和建設(shè)，但是制度的禁止無法徹底改變農(nóng)民集體以集體土地用于工商業(yè)建設(shè)的執(zhí)著追求，農(nóng)民集體對于集體建設(shè)用地使用權(quán)過分壓制的反抗是不可回避的現(xiàn)實。這種無聲的反抗事實上推進了集體建設(shè)用地使用權(quán)隱形市場的形成與發(fā)展。可以說，過度抑制集體建設(shè)用地的發(fā)展，沒有達到立法的預期目的。⑭

　　2007年頒布實施的《物權(quán)法》被視為確認和保護國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)、個人財產(chǎn)的基礎(chǔ)性法律。各界人士希望以這次立法為契機，改變集體建設(shè)用地使用權(quán)受到過度抑制的局面。遺憾的是，《物權(quán)法》沒有能夠完成這一任務(wù)。該法針對集體建設(shè)用地使用權(quán)僅僅設(shè)置了一個條文(《物權(quán)法》第151條)，而且這一條文還是一個引致條文，也就是說，關(guān)于集體建設(shè)用地使用權(quán)的相關(guān)權(quán)利規(guī)范內(nèi)容，需要依照“土地管理法等相關(guān)法律”予以確認。這一規(guī)定沒有涉及集體建設(shè)用地使用權(quán)任何實質(zhì)內(nèi)容，并且將集體建設(shè)用地使用權(quán)的立法任務(wù)交給了《土地管理法》。而當時的《土地管理法》關(guān)于集體建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定未作任何修改。可以說，《物權(quán)法》針對集體建設(shè)用地使用權(quán)采取了回避態(tài)度。集體建設(shè)用地使用權(quán)受到抑制的局面并沒有因為《物權(quán)法》的出臺而得到有效改觀。

　　二、集體建設(shè)用地使用權(quán)立法理念的轉(zhuǎn)變與制度的保守

　　(一)新時期集體建設(shè)用地使用權(quán)制度改革的探索與嘗試

　　隨著經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展，城鄉(xiāng)一體化成為我國妥善處理城鄉(xiāng)關(guān)系的新理念。黨的十八屆三中全會確立了深化農(nóng)村土地制度改革的具體方案。依據(jù)這一方案的改革精神，國家鼓勵、支持改變依靠征收集體土地取得國有建設(shè)用地的方式，確立探索集體建設(shè)用地市場化的改革方向，集體土地在滿足特定條件的情況下，可以用于商業(yè)建設(shè)，以此來逐步提升集體建設(shè)用地使用權(quán)的法律地位，實現(xiàn)集體建設(shè)用地使用權(quán)與國有建設(shè)用地使用權(quán)的同權(quán)、同價、同等入市。在這一改革方案的指引下，集體建設(shè)用地使用權(quán)制度改革的實踐探索亦隨之逐步開展。

　　2015年，經(jīng)全國人大授權(quán)，北京大興等33個試點地區(qū)暫停執(zhí)行《土地管理法》第43條等相關(guān)法律規(guī)定，為集體建設(shè)用地使用權(quán)實踐探索清除了法律障礙。⑮試點地區(qū)對集體建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)讓等相關(guān)事項進行了有益探索，這一探索能夠為集體建設(shè)用地使用權(quán)在法律制度層面上的改革積累豐富且寶貴的經(jīng)驗。實踐證明，試點地區(qū)對集體建設(shè)用地使用權(quán)制度的探索取得了很大的成績，同時也得到了黨中央的認可。立法機關(guān)基于對上述情況判斷，認為集體建設(shè)用地使用權(quán)制度改革的最佳時機已經(jīng)到來。2020年，經(jīng)過修訂后的《土地管理法》頒布實施。

　　集體建設(shè)用地使用權(quán)內(nèi)容的修改是本次修訂的亮點：一是刪除了原《土地管理法》第43條的規(guī)定;二是增加了集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定(《土地管理法》第63條)。依據(jù)修訂后的《土地管理法》第63條，集體土地所有權(quán)人可以以工商業(yè)建設(shè)為目的，以出讓、租賃的方式為他人設(shè)定集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)，以出讓方式獲得的集體建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利人，可以將集體建設(shè)用地使用權(quán)進行再次轉(zhuǎn)讓、出資、互換、贈與和抵押。從這一方面來看，集體建設(shè)用地使用權(quán)似乎不再受到過于嚴苛的抑制，或者說，其受到抑制的局面有所改觀。然而，事實并非如此。

　　(二)集體建設(shè)用地使用權(quán)權(quán)利規(guī)范錯置的反思

　　在《民法典》出臺之前，學界對于集體建設(shè)用地使用權(quán)制度設(shè)計的主流意見是《民法典》中建設(shè)用地使用權(quán)的內(nèi)容單獨列為一章。事實上，集體建設(shè)用地使用權(quán)歸屬于建設(shè)用地使用權(quán)的具體類型，其內(nèi)容歸入該章之中當屬無疑。⑯基于集體建設(shè)用地與國有建設(shè)用地在法律地位上是平等的這一理念，《民法典》中對集體建設(shè)用地使用權(quán)特殊規(guī)定加以明確即可，除法律另有規(guī)定外，集體建設(shè)用地使用權(quán)可以準用國有建設(shè)用地使用權(quán)的相關(guān)規(guī)定。⑰然而，2020年頒布實施的《民法典》第361條延續(xù)了《物權(quán)法》第151條的規(guī)定內(nèi)容，將集體建設(shè)用地使用權(quán)立法任務(wù)交還給了《土地管理法》。立法者認為通過對《土地管理法》的修訂，解放集體建設(shè)用地使用權(quán)，完善相關(guān)制度就能圓滿地解決這一問題。

　　三、集體建設(shè)用地使用權(quán)制度的應(yīng)然構(gòu)造

　　(一)集體建設(shè)用地使用權(quán)制度完善的現(xiàn)實選擇理想狀態(tài)下，改變集體建設(shè)用地使用權(quán)權(quán)利規(guī)范錯置的有效途徑為以公法與私法的區(qū)分為基本理念，破除權(quán)利規(guī)范與權(quán)力規(guī)范雜糅、混沌的現(xiàn)象。一方面，《民法典》作為基本私法，應(yīng)當對集體建設(shè)用地使用權(quán)的相關(guān)內(nèi)容作出詳實而明確的規(guī)定，而不是借助轉(zhuǎn)介條款將立法任務(wù)推諉給《土地管理法》;另一方面，《土地管理法》應(yīng)當嚴守其界限，其規(guī)范內(nèi)容應(yīng)當限于土地管理的權(quán)力規(guī)范，清除權(quán)利規(guī)范的內(nèi)容，為權(quán)力規(guī)范的內(nèi)容贏得應(yīng)有的空間。但是從立法的現(xiàn)實角度出發(fā)，《民法典》的編纂與《土地管理法》的修訂沒有依循這一思路，而是選擇了堅持既有的立法模式。⑲

　　短期之內(nèi)，《民法典》以及《土地管理法》的再次修訂不具有現(xiàn)實可能性。由此決定，突破集體建設(shè)用地使用權(quán)受到抑制的困局需要開辟新的權(quán)利規(guī)范淵源。從法解釋論的角度出發(fā)，《民法典》第361條事實上授權(quán)《土地管理法》對于集體建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利規(guī)范內(nèi)容予以規(guī)定。同時，《土地管理法》可以通過設(shè)置相應(yīng)的授權(quán)規(guī)范，允許國務(wù)院制定行政法規(guī)就集體建設(shè)用地使用權(quán)的相關(guān)規(guī)范作出進一步的細化規(guī)定。

　　理由在于：首先，國務(wù)院制定的行政法規(guī)可以成為民事法律的法源，行政法規(guī)可以在法律授權(quán)下對民事法律相關(guān)內(nèi)容作出具體規(guī)定;⑳其次，在我國土地立法領(lǐng)域，存在行政法規(guī)對于具有私權(quán)性質(zhì)的國有土地使用權(quán)予以規(guī)定的先例。基于上述理由，《土地管理法》第63條第4款中“具體辦法由國務(wù)院制定”應(yīng)當作目的性擴張解釋，即這一具體辦法的內(nèi)容不應(yīng)當僅僅局限于集體經(jīng)營性建設(shè)用地的出租，集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的出讓年限、出讓、轉(zhuǎn)讓、抵押、互換、出資等方面，還應(yīng)當包括集體建設(shè)用地使用權(quán)的其他內(nèi)容。唯有如此，集體建設(shè)用地使用權(quán)制度受到抑制的困局才能有效破解。

　　依據(jù)初次分配依據(jù)產(chǎn)權(quán)，再次分配政府參與的政策精神，31集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立所產(chǎn)生的增值利益應(yīng)當由集體土地所有權(quán)人享有，集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓所產(chǎn)生的土地增值利益應(yīng)當由政府與集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)人分享。政府在集體經(jīng)營性建設(shè)用地的基礎(chǔ)設(shè)施投入以及對周邊土地投入對土地增值利益的貢獻在技術(shù)上難以量化，基于形式公平原則，政府與集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)人對于這一部分的土地增值利益應(yīng)當予以平均分配。

　　政府獲得這一增值利益的方式應(yīng)當為稅收，32進而防止政府濫用行政權(quán)力不當侵害集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)人的正當權(quán)益，實現(xiàn)政府獲得土地增值利益的規(guī)范化。從體系角度出發(fā)，集體建設(shè)用地使用權(quán)的制度形成法律—行政法規(guī)的雙層結(jié)構(gòu)。在法律這一層級，《民法典》雖然對于集體建設(shè)用地使用權(quán)的內(nèi)容沒有予以具體規(guī)定，33但是對于集體建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定能夠起到私權(quán)屬性定位和權(quán)利規(guī)范引領(lǐng)作用;在此基礎(chǔ)上，《土地管理法》發(fā)揮了貫徹私權(quán)理念和具象權(quán)利規(guī)范的作用;《集體建設(shè)用地使用權(quán)條例》通過對集體建設(shè)用地使用權(quán)內(nèi)容的補充和細化，使得集體建設(shè)用地使用權(quán)的私權(quán)規(guī)范屬性得以彰顯，權(quán)利規(guī)范內(nèi)容得以清晰。

　　作者：姜 楠