中國價(jià)格監(jiān)管與反壟斷關(guān)于價(jià)格歧視行為的反壟斷法 推薦本站高人氣雜志：《中國價(jià)格監(jiān)管與反壟斷》雜志是經(jīng)國家新聞出版總署批準(zhǔn)，由國家發(fā)展和改革委員會(huì)主管，中國價(jià)格協(xié)會(huì)主辦的惟一專門宣傳報(bào)道、研究探討價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷工作的中央級刊物。《中國價(jià)格監(jiān)管與反壟斷》雜志具有很高的權(quán)威性，很強(qiáng)的實(shí)用性和針對性，已成為價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷部門、工商企業(yè)和行政事業(yè)單位經(jīng)濟(jì)管理人員必備的專業(yè)讀物。

　　關(guān)鍵詞: 中國價(jià)格監(jiān)管與反壟斷,價(jià)格歧視,支配地位,濫用行為,反壟斷法

　　內(nèi)容提要: 支配企業(yè)從事價(jià)格歧視如果產(chǎn)生了排斥競爭的效果，可能會(huì)構(gòu)成反壟斷法上所禁止的濫用行為。在進(jìn)行反壟斷審查時(shí)，首先須依據(jù)價(jià)格歧視的構(gòu)成要件對行為進(jìn)行定性，然后須進(jìn)行復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)分析來對該行為的競爭損害與其可能產(chǎn)生的效率進(jìn)行權(quán)衡，從而判明是否應(yīng)予禁止，并在這一原則指導(dǎo)下，針對各種具體歧視方式形成更具操作性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這些研究是有效實(shí)施我國《反壟斷法》第17條(6)所必需的理論基礎(chǔ)。

　　價(jià)格歧視是常見的支配地位濫用行為類型之一，傳統(tǒng)反壟斷法上往往持嚴(yán)厲的態(tài)度。在反壟斷法中引入經(jīng)濟(jì)學(xué)分析后，人們發(fā)現(xiàn)這種行為在許多情況下能夠產(chǎn)生重大的效率，需要對其積極效果與消極效果進(jìn)行權(quán)衡。我國《反壟斷法》第17條規(guī)定：“禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為：……沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價(jià)格等交易條件上實(shí)行差別待遇”。這一條文的適用同樣要遵循上述考察方法。

　　一、價(jià)格歧視行為的概念及基本分析步驟

　　美國反托拉斯法與歐盟競爭法是各國借鑒的主要對象，它們對價(jià)格歧視的規(guī)定具有充分的代表性。美國的相關(guān)立法主要是《羅賓遜—帕特曼法》，按第1條(a)項(xiàng)第1款規(guī)定價(jià)格歧視行為如滿足以下條件，則受到禁止：(1)行為人對不同交易對象采用“不同價(jià)格”;(2)“不同價(jià)格”針對的是“同一等級、同一質(zhì)量的產(chǎn)品”;(3)對競爭造成的損害，包括對賣方所在市場上的競爭產(chǎn)生損害，也包括對買方所在市場上的競爭產(chǎn)生損害。

　　《歐盟條約》第102條(c)規(guī)定：“一個(gè)或多個(gè)企業(yè)濫用其在共同市場上，或在其重大部分中的支配地位，如果有可能影響成員國間的貿(mào)易，則被視為與共同市場不相容而被禁止。這類濫用主要有：……(c)對同等交易的其他交易伙伴適用不同的條件，從而使其處于不利的競爭地位……”這與美國法的規(guī)定大致相同，其中“不同條件”包括價(jià)格條件，“同等交易”則大致對應(yīng)美國法上的“同一等級、同一質(zhì)量的產(chǎn)品”。但歐盟法只反對“支配企業(yè)”的價(jià)格歧視行為，《羅賓遜—帕特曼法》則沒有這一限定。

　　從字面上看，價(jià)格歧視行為只要對競爭產(chǎn)生限制，就該受到禁止了。但歐盟與美國的判例法上均突破了條文的束縛，而增加了效率的考察。實(shí)際上，它們對支配地位濫用行為(包括價(jià)格歧視行為)的分析一般有三個(gè)步驟：第一，判明該行為屬于哪一種濫用行為，作為分析的起點(diǎn);第二，分析該行為對競爭所產(chǎn)生的損害如何;第三，考察該行為能否產(chǎn)生足夠的效率，從而抵償其所產(chǎn)生的損害。后兩步即對該行為所產(chǎn)生的正負(fù)效果進(jìn)行比較權(quán)衡。因而我們首先應(yīng)當(dāng)明確價(jià)格歧視行為的構(gòu)成要件，然后再討論對其正負(fù)效果進(jìn)行權(quán)衡的方法。

　　二、價(jià)格歧視行為的構(gòu)成要件

　　(一)不同價(jià)格

　　對價(jià)格歧視行為的構(gòu)成，傳統(tǒng)反壟斷法強(qiáng)調(diào)的是價(jià)格的差異，即對兩筆同等交易采用“不同價(jià)格”�！读_賓遜—帕特曼法》的適用上尤其如此：如果兩筆交易的價(jià)格不同，即受該法禁止，然后由被告證明其價(jià)格差異具有成本上的合理性，但“這種抗辯往往被解釋得很狹窄”，因而“被告援引這一抗辯沒有多少成功的。”[1]另一方面，如果兩筆交易的價(jià)格相同，則不屬該法管轄，哪怕二者的成本有很大差異。歐盟法上注意到了這種不合理性，在判例法上進(jìn)行了擴(kuò)展，“對不同交易適用同樣的交易條件”也屬于價(jià)格歧視。

　　在反壟斷法中引入經(jīng)濟(jì)學(xué)分析后，人們認(rèn)識到應(yīng)當(dāng)把“價(jià)格歧視”與“價(jià)格差異”區(qū)別開來。[2]波斯納指出：“經(jīng)濟(jì)學(xué)家采用價(jià)格歧視這一術(shù)語，指的是……各筆交易中，銷售價(jià)格與邊際成本的比率互不相同。”[3]關(guān)注的核心問題不再是價(jià)格之間的差異，而是價(jià)格與成本的關(guān)系：價(jià)格歧視是指賣方從不同買方那里所得到的回報(bào)率不同，也就是說，這兩筆交易的價(jià)格之間的差異大于其成本之間的差異，因而賣方從這兩筆交易中所獲得的利潤率不同。以現(xiàn)代眼光來看，《羅賓遜—帕特曼法》的基本理念存在偏差，它關(guān)注的是價(jià)格差異，而不是價(jià)格歧視，學(xué)者們普遍認(rèn)為該法對競爭來說弊大于利，美國“司法部自1997年后就不再執(zhí)行該法，而聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)也基本上把它忽略不計(jì)了。”[4]

　　我國《反壟斷法》第17條第6項(xiàng)注意到了上述問題，因而它所禁止的是“沒有正當(dāng)理由”的價(jià)格差異。如果兩筆交易的成本不同，則可以構(gòu)成價(jià)格差異的“正當(dāng)理由”，因而不視為價(jià)格歧視。但“正當(dāng)理由”比“成本不同”的含義更豐富，它還包括各種效率理由，這在下文還要討論。

　　(二)同等交易

　　從前述討論可以看出，價(jià)格歧視所針對的須是兩筆具有相同成本的交易�！读_賓遜—帕特曼法》采用的措辭是“針對相同等級和質(zhì)量的產(chǎn)品”，這種表達(dá)不足以突出成本的重要性。當(dāng)然，同一賣方所生產(chǎn)的“相同等級和質(zhì)量的產(chǎn)品”一般具有相同的生產(chǎn)成本，但這一措辭無法明確涵蓋交易成本：即使兩筆交易涉及的是相同等級和質(zhì)量的產(chǎn)品，如果其銷售成本(包括廣告成本、運(yùn)輸成本等)不同，則價(jià)格也應(yīng)當(dāng)有差異，只要賣方從兩個(gè)買方所得的回報(bào)相同，則不視為價(jià)格歧視。《歐盟條約》第102條(c)采用的“同等交易”一詞則靈活得多。

　　我國《反壟斷法》第17條采用的措辭是“對條件相同的交易相對人在交易價(jià)格等交易條件上實(shí)行差別待遇”，其中兩處出現(xiàn)“條件”一詞，這是應(yīng)當(dāng)避免的，至少應(yīng)澄清其間的差異。“條件相同”一詞顯然應(yīng)當(dāng)是“同等交易”的意思，而“交易條件”則是指交易中的價(jià)格條件以及價(jià)格以外的其他條件，例如運(yùn)輸條件、交易地點(diǎn)、交貨方式、付款方式等，這些條件上的差異通常最終會(huì)產(chǎn)生價(jià)格歧視的效果，比如賣方向一家買方提供運(yùn)輸服務(wù)，對另一家買方則不提供，則其效果等同于對前者降低價(jià)格;但如果前一買方需全額支付運(yùn)輸費(fèi)用，則賣方從兩筆交易所得的回報(bào)率并無不同，因而不是價(jià)格歧視。

　　(三)行為人須是支配企業(yè)

　　哪怕在競爭性的市場上，由于產(chǎn)品差異、信息不完全透明等原因，企業(yè)往往多少會(huì)有一點(diǎn)市場力量，能夠?qū)δ承┵I方提高一點(diǎn)價(jià)格，對另一些買方降低一些價(jià)格。由于市場價(jià)格處于不斷波動(dòng)狀態(tài)，這種零散的價(jià)格歧視十分常見，但其目的一般是增加利潤，而不是排斥競爭者。真正損害競爭的是系統(tǒng)的、持久的價(jià)格歧視，其行為人必須具有市場支配地位，才能將受到不利待遇的買方束縛住，使其無法轉(zhuǎn)向購買其他賣方的產(chǎn)品。因此，反壟斷法只應(yīng)禁止支配企業(yè)的價(jià)格歧視行為，《歐盟條約》第102條即如此規(guī)定，而《羅賓遜—帕特曼法》則并不要求行為人具有支配地位，這是其廣受批評的原因之一。我國《反壟斷法》第17條與歐盟一樣只禁止支配企業(yè)的價(jià)格歧視行為，可以避免美國法上的缺陷。

　　關(guān)于支配地位的認(rèn)定方法，我國《反壟斷法》第3章有比較詳細(xì)的規(guī)定，但在價(jià)格歧視案件中則往往不需要經(jīng)過這么復(fù)雜的考察。一個(gè)賣方能夠系統(tǒng)地、長期地從事價(jià)格歧視行為，這本身就說明它具有支配地位。

　　三、價(jià)格歧視行為的反壟斷分析方法

　　以上要件分析屬于傳統(tǒng)的法律分析，旨在對所涉行為進(jìn)行定性。但即使認(rèn)定其構(gòu)成價(jià)格歧視行為，仍無法判明其合法性狀況，因?yàn)閮r(jià)格歧視既有損害競爭、損害消費(fèi)者福利的消極效果，也可能產(chǎn)生增加產(chǎn)出、滿足消費(fèi)者需求的“效率”，因而需結(jié)合具體案情對這兩方面的效果進(jìn)行權(quán)衡。這一過程被稱為反壟斷經(jīng)濟(jì)分析，是我國的法學(xué)教育中所不熟悉，卻又是反壟斷分析的核心與難點(diǎn)所在�！斗磯艛喾ā返�17條的實(shí)施也需進(jìn)行這種分析。

　　(一)競爭損害

　　價(jià)格歧視行為有可能產(chǎn)生兩種不利后果：一是對競爭產(chǎn)生損害，主要是指對競爭者產(chǎn)生排斥效果;二是對消費(fèi)者構(gòu)成剝削，因?yàn)椴糠窒�費(fèi)者必須支付較高的價(jià)格。從上述歐、美以及中國的立法可以看出，反壟斷法并不直接關(guān)注消費(fèi)者的利益，而是通過保護(hù)競爭來維護(hù)消費(fèi)者的利益。

　　《羅賓遜—帕特曼法》的表述可分為兩個(gè)部分：第一，“這種價(jià)格歧視的結(jié)果有可能大大減弱競爭，或有可能在任何種類的商業(yè)中造成壟斷”;第二，“或損害、毀滅、阻礙與那些給予這種歧視利益的人之間的競爭，或與那些故意接受這種歧視利益的人之間的競爭，或與這二者的客戶之間的競爭……”。這兩個(gè)部分以“或”相連結(jié)，但其實(shí)質(zhì)含義并不是選擇性的并列關(guān)系，后者只是前者的實(shí)現(xiàn)方式，即價(jià)格歧視對第二部分所說的各種主體間的競爭產(chǎn)生損害，從而“有可能大大減弱競爭，或有可能……造成壟斷”。而從第二部分的措辭可以看出，價(jià)格歧視可能會(huì)在兩個(gè)層面上對競爭產(chǎn)生負(fù)面影響：它會(huì)損害“與給予這種歧視利益的人之間的競爭”，也會(huì)損害“與那些故意接受這種歧視利益的人之間的競爭，或與他們的客戶之間的競爭”。“給予這種歧視利益”的是賣方，而“故意接受這種利益”的則是得到其優(yōu)惠價(jià)格的買方。也就是說，價(jià)格歧視有可能在上游市場損害賣方與其競爭者之間的競爭，也可能在下游市場損害買方相互間的競爭。前者往往被稱為“第一類價(jià)格歧視”，所排斥的是賣方的競爭者;后者則稱為“第二類價(jià)格歧視”，受排斥的是賣方的部分客戶，受益的則是其另一部分客戶。

　　與此相比，《歐盟條約》第102條(c)所禁止的是支配企業(yè)“對同等交易的其他交易伙伴適用不同的條件，從而使其處于不利的競爭地位;……”，即僅限于第二類價(jià)格歧視。不過其判例法上并沒有受此限制，對第一類價(jià)格歧視案件也經(jīng)常適用第102條(c)，因而實(shí)質(zhì)上與美國法的理解是一致的。

　　我國《反壟斷法》第17條所禁止的價(jià)格歧視指支配企業(yè)“沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價(jià)格等交易條件上實(shí)行差別待遇”。這一規(guī)定對兩類價(jià)格歧視均直接適用，不像歐盟那樣需要司法活動(dòng)做出背離。

　　(二)效率

　　“經(jīng)濟(jì)學(xué)家一般認(rèn)為，價(jià)格歧視在能夠增進(jìn)產(chǎn)出時(shí)，是增進(jìn)福利的。在固定成本或沉沒成本高、邊際成本低的產(chǎn)業(yè)，價(jià)格歧視可能會(huì)促進(jìn)競爭……在新經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的高技術(shù)市場上尤其如此。但價(jià)格歧視也有可能反競爭，損害效率。競爭法則要將兩者區(qū)分開來。”[5]區(qū)分的主要標(biāo)準(zhǔn)，是看該行為是否能增進(jìn)社會(huì)總產(chǎn)出。

　　市場上如果存在不同的客戶群體，每個(gè)群體愿意為該產(chǎn)品付出的最高價(jià)格(稱為保留價(jià)格)不同，則采用單一定價(jià)必定無法充分滿足消費(fèi)者的全部需求，因?yàn)檫@個(gè)單一定價(jià)必定會(huì)高于保留價(jià)格最低的客戶所能支付的水平，因而他們只好放棄購買，社會(huì)總產(chǎn)出即無法實(shí)現(xiàn)最大化。此時(shí)如果允許行為人采用差別定價(jià)，則有可能增進(jìn)社會(huì)總產(chǎn)出。經(jīng)濟(jì)學(xué)上往往將價(jià)格歧視分為三種類型來討論：

　　1.一級價(jià)格歧視是指賣方對每個(gè)消費(fèi)者都按其保留價(jià)格進(jìn)行銷售，這可以使社會(huì)總產(chǎn)出達(dá)到最大值。但現(xiàn)實(shí)中賣方不可能了解到每個(gè)消費(fèi)者的保留價(jià)格，因而一級價(jià)格歧視不會(huì)實(shí)際發(fā)生，只用作分析模型。

　　2.二級價(jià)格歧視是指根據(jù)客戶購買量的不同，確定不同的價(jià)格。采用數(shù)量返點(diǎn)方式就是如此，購買量大的買方可以得到返點(diǎn)，因而其支付的平均價(jià)格低于其他買方，這可以促進(jìn)買方增加購買量，從而增加社會(huì)總產(chǎn)出。再如電信企業(yè)的收費(fèi)由兩部分構(gòu)成(稱為“二部定價(jià)”)：所有的用戶均要繳納固定的月租，同時(shí)又按用戶的實(shí)際使用時(shí)間收費(fèi)(稱為“從量費(fèi)”)，客戶實(shí)際支付的價(jià)格即為“月租費(fèi)+從量費(fèi)”，使用的時(shí)間越長，每分鐘分?jǐn)偟脑伦赓M(fèi)就越低，因而平均價(jià)格就越低。賣方根據(jù)客戶的“購買量”進(jìn)行了歧視，但這使生產(chǎn)者與消費(fèi)者的福利同時(shí)得到增進(jìn)，如果禁止這種歧視，則對消費(fèi)者反而是有害的。

　　3.三級價(jià)格歧視是指對消費(fèi)者進(jìn)行分類，對不同類型的消費(fèi)者，根據(jù)其需求彈性來確定不同的價(jià)格。在固定成本較高的產(chǎn)業(yè)，這種價(jià)格歧視往往是收回沉沒投資的基本手段，因而其效率尤其突出。以軟件產(chǎn)業(yè)為例，開發(fā)商有時(shí)會(huì)就同一種軟件提供兩種版本，分別按兩類客戶的保留價(jià)格來銷售：家庭版按照邊際成本定價(jià)，而企業(yè)版的價(jià)格則高得多。這在外觀上符合價(jià)格歧視的要件，[6]但這對于維持軟件企業(yè)的創(chuàng)新卻是十分必要的：對企業(yè)客戶定價(jià)較高，可以較快地回收沉沒性的前期研發(fā)成本;對家庭用戶按邊際成本定價(jià)可以擴(kuò)大銷售量，從而降低平均固定成本。如果禁止價(jià)格歧視，則只能對兩類客戶采用相同的定價(jià)：這一價(jià)格必定會(huì)高于家庭版的價(jià)格，而一般又會(huì)低于企業(yè)版的價(jià)格。這會(huì)使一部分家庭用戶放棄購買，從而導(dǎo)致產(chǎn)出減少，其他家庭用戶則必須支付更高的價(jià)格;只有企業(yè)用戶節(jié)約了購買成本，但這一節(jié)約對軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展并無意義，卻使軟件企業(yè)的研發(fā)能力受到削弱，最終仍然會(huì)損害消費(fèi)者的利益。

　　(三)價(jià)格歧視行為的合法性認(rèn)定方法

　　價(jià)格歧視產(chǎn)生的排斥效果如果是實(shí)現(xiàn)其效率所必需的，排斥性只是其“附隨結(jié)果”，則是可以允許的;這時(shí)行為人的排斥能力來源于效率，而不是市場力量。這需要在個(gè)案中對行為的損害與效率進(jìn)行權(quán)衡。兩類價(jià)格歧視中遇到的情況不一，其權(quán)衡的要點(diǎn)也有所不同。

　　1.第一類價(jià)格歧視

　　支配企業(yè)采用第一類價(jià)格歧視行為指對自己原有的客戶采用正常的價(jià)格，這一價(jià)格并不高于其他賣方的價(jià)格，因而這些客戶不會(huì)流向后者;同時(shí)卻對其他賣方的原有客戶采用更優(yōu)惠的價(jià)格，從而把這些客戶吸引過來。經(jīng)過一番價(jià)格戰(zhàn)之后，前一價(jià)格會(huì)趨向于按邊際成本定價(jià)，后一價(jià)格則只能低于邊際成本，因而構(gòu)成掠奪性定價(jià)，其他賣方無力降到同樣的水平，最終將被排擠出市場。這種情況下，行為人以擴(kuò)大自己損失的手段(而不是以效率)來排斥對手，其意圖就不是利潤最大化，而是排斥競爭。對這種情況可以采用關(guān)于掠奪性定價(jià)行為的考察標(biāo)準(zhǔn)，這比采用關(guān)于價(jià)格歧視的考察標(biāo)準(zhǔn)更易于操作。

　　如果賣方的行為尚不構(gòu)成掠奪性定價(jià)，則按價(jià)格歧視的分析方法，首先考察各種價(jià)格歧視方式的排斥性強(qiáng)度如何。以返點(diǎn)為例。一般說來，客戶的購買量增加會(huì)使賣方的平均成本降低，因而賣方可以給予相應(yīng)的返點(diǎn)，以反映后者對賣方的成本降低所作的貢獻(xiàn)。但“忠誠返點(diǎn)”與“目標(biāo)返點(diǎn)”則一般受到禁止。忠誠返點(diǎn)是指賣方要求買方的需求中必須有一定的比例是從它這里購買，那么如果一家小企業(yè)80%的需求從它這里購買，而一家大企業(yè)的購買比例只有60%，則小企業(yè)可以獲得更高比例的返點(diǎn)，盡管其實(shí)際購買量要小得多。這種只管比例而不管數(shù)量大小的返點(diǎn)方式會(huì)迫使大企業(yè)也要達(dá)到80%的購買比例，從而使其他賣方受到排斥。目標(biāo)返點(diǎn)則是指要求買方必須達(dá)到一定的購買任務(wù)才能得到返點(diǎn)，而這一目標(biāo)往往逐年提高，與忠誠返點(diǎn)有同樣的束縛效果。

　　上述這些情況下，行為人的意圖都在于排斥競爭者，而不是產(chǎn)出最大化;而其排斥的能力并不是來源于效率，而是來源于行為人的市場力量，因而構(gòu)成支配地位濫用行為。但不同情況下，對“意圖”的證明方式不同。(1)如果較低的那個(gè)價(jià)格低于成本，因而構(gòu)成掠奪性定價(jià)，則可推定其意圖是排斥競爭者而予以禁止。競爭者受排擠會(huì)導(dǎo)致社會(huì)總產(chǎn)出減少;掠奪成功后行為人再將價(jià)格提高到壟斷水平，將使產(chǎn)出進(jìn)一步減少，因而這種行為基本上不可能產(chǎn)生效率，無須進(jìn)行效率分析。[7](2)如果較低的那個(gè)價(jià)格等于或高于成本，則原告必須證明行為人具有排斥競爭者的意圖，而各種行為方式的說明力有所不同——忠誠返點(diǎn)或目標(biāo)返點(diǎn)具有的強(qiáng)烈排斥性，因而比單純的數(shù)量返點(diǎn)更能說明行為人具有排斥意圖。(3)即使是采用單純的數(shù)量返點(diǎn)，賣方確定門檻的方式不同，排斥效果也不同。比如賣方規(guī)定，如果買方的年購買量達(dá)到1000萬噸，全部購買量均返還20%的貨款，達(dá)不到這一購買量則得不到任何返點(diǎn)，則買方就要力爭達(dá)到門檻，特別是在其購買量已經(jīng)接近門檻時(shí)更是如此，而這會(huì)其他賣方產(chǎn)生嚴(yán)重排斥;如果返點(diǎn)僅適用于超過1000萬噸以上的部分，則排斥性較弱，因?yàn)榭梢缘玫椒迭c(diǎn)的購買量基數(shù)要小得多。因此，按購買量給予返點(diǎn)并不必然是合法的，而需要進(jìn)行個(gè)案分析。(4)采用返點(diǎn)以外的其他價(jià)格歧視方式(比如采用搭售、以優(yōu)惠條件提供服務(wù))時(shí)，其基本分析方法與此類似。

　　2.第二類價(jià)格歧視

　　第二類價(jià)格歧視涉及上下游兩個(gè)市場：行為人在上游市場上擁有支配地位，并利用這種地位對下游市場的不同客戶采用不同的價(jià)格，從而置某些客戶于不利的競爭地位。多數(shù)情況下，行為人與受其偏袒的客戶存在著一體化關(guān)系，即受優(yōu)惠的是支配企業(yè)的子公司，從而使其子公司享有價(jià)格優(yōu)勢。這對其他客戶具有排斥性，但另一方面，母子公司之間的交易又的確可以減少一些交易成本，因而價(jià)格低一些也的確可能具有成本上的理由，并不必然是出于排斥競爭者的目的。如果一概禁止其實(shí)行差別定價(jià)，則會(huì)阻礙企業(yè)進(jìn)行縱向一體化的積極性，對效率是有害的。在個(gè)案中必須區(qū)分清楚，哪些差別定價(jià)是由于成本差異引起的，哪些是由于行為人運(yùn)用了其在上游市場的支配力量，并將其傳導(dǎo)到下游市場所導(dǎo)致的。只有后者才會(huì)損害競爭。

　　如果支配企業(yè)沒有進(jìn)行一體化，并無子公司在下游市場從事經(jīng)營，則大多沒有進(jìn)行價(jià)格歧視的動(dòng)機(jī)，[8]除非是受到買方力量的壓迫，即后者利用其在買方市場上的支配力量要求賣方對自己降低價(jià)格，而對其他買方采用較高的價(jià)格，從而對后者進(jìn)行排斥。但這時(shí)是買方濫用了支配地位，而不是賣方。

　　不過由于我國目前的行政壟斷問題十分嚴(yán)重，因而很可能會(huì)頻繁出現(xiàn)一種非典型性的價(jià)格歧視行為。從《反壟斷法》的規(guī)定看，行政壟斷的最典型形式之一是地方政府對外地企業(yè)采取歧視性措施。該法第33條其中第1項(xiàng)針對的是價(jià)格歧視行為，這類行為旨在提高外地企業(yè)的成本，從而使本地企業(yè)在競爭中居于有利地位;后四項(xiàng)則旨在限制外地企業(yè)進(jìn)入本地市場，是在準(zhǔn)入上的歧視，其中有些行為最終也會(huì)產(chǎn)生價(jià)格歧視的效果。這些“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織”與市場上的一般“賣方”有很大區(qū)別，但上述行為符合第二類價(jià)格歧視的構(gòu)成要件，其目的是偏袒本地企業(yè)，對競爭者產(chǎn)生強(qiáng)烈排斥而又不可能產(chǎn)生效率，因而應(yīng)受到禁止。[9]

　　(四)對價(jià)格歧視行為的其他考察因素

　　市場上的壟斷行為有很多類型，這些類型間往往存在著相生相克的關(guān)系。一般說來，價(jià)格歧視對于壟斷協(xié)議具有某種破壞作用：一方面，在價(jià)格相對透明的市場上比較容易達(dá)成壟斷協(xié)議，而價(jià)格歧視則會(huì)降低價(jià)格透明度;另一方面，即便在壟斷協(xié)議成立后，由于壟斷協(xié)議的整體利益與其成員的利益并不一致，成員們大多希望能夠在一般性地遵守協(xié)議價(jià)格的同時(shí)，對某些大客戶秘密地降低價(jià)格，從而既能享受協(xié)議價(jià)格所帶來的壟斷利潤，又能從其他成員那里挖來一些客戶。如果這種行為比較普遍，壟斷協(xié)議將會(huì)崩潰。如果法律對價(jià)格歧視一律禁止，則會(huì)間接地強(qiáng)化壟斷協(xié)議的穩(wěn)定性。特別是在寡頭壟斷的市場上，價(jià)格歧視是摧毀寡頭之間的協(xié)調(diào)默契的重要手段，因而“在寡頭壟斷市場上，任何禁止價(jià)格歧視的一般政策都會(huì)是對社會(huì)有害的。”[10]所以在對價(jià)格歧視行為進(jìn)行評判時(shí)，有必要考察市場的綜合情況，而不能僅僅專注于該行為本身。

　　注釋:

　　[1][美]霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策——競爭法律及其實(shí)踐》，許光耀、江山、王晨譯，法律出版社2009年版，第633頁。

　　[2]價(jià)格歧視并不一定直接表現(xiàn)為定價(jià)上的差異，賣方還可以對同等交易采用同樣的定價(jià)，但以返點(diǎn)、補(bǔ)貼等方式進(jìn)行價(jià)格減讓，或采用搭售、以優(yōu)惠條件提供服務(wù)等，最終導(dǎo)致客戶支付的實(shí)際價(jià)格產(chǎn)生差異。

　　[3]Richard Posner，Antitrust Law，Second Edition，University of Chicago Press，Chicago and London，2001 at 79-80.

　　[4][美]霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策——競爭法律及其實(shí)踐》，許光耀、江山、王晨譯，法律出版社2009年版，第631頁。

　　[5]Alison Jones and Brenda Sufrin，EC Competition Law，Text，Cases，and Materials，Third Edition，Oxford University Press，p 441.

　　[6]對于只采用一種版本的競爭者，這種行為顯然具有排斥效果，因?yàn)樵摳偁幷邔⒁虼耸�去所有的家庭用戶。但競爭者必定也發(fā)生了大量的前期投入，因而也需要制作不同的版本，其家庭版軟件的價(jià)格也是很低的，這種情況下，價(jià)格歧視行為既未產(chǎn)生第一類損害，也未產(chǎn)生第二類損害。

　　[7]這時(shí)行為人只能作客觀合理性抗辯，比如為處理鮮活物品而降價(jià)等(是在減少損失，而不是擴(kuò)大損失)。

　　[8]買方之間存在有效的競爭對賣方一般是有利的，而價(jià)格歧視會(huì)削弱這種競爭，使受優(yōu)惠的客戶有能力對抗賣方，這對賣方是不利的。

　　[9]依《反壟斷法》第51條，這種行為由行為人的上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)只有權(quán)向該上級機(jī)關(guān)提出處理建議。但提出建議的理由，應(yīng)當(dāng)是將其認(rèn)定為非法的歧視行為。

　　[10][美]霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策——競爭法律及其實(shí)踐》，許光耀、江山、王晨譯，法律出版社2009年版，第630頁。