關鍵詞: 期刊之家,私權體系,抽象方法,類型,模型

　　提要: 既有私權體系，建構在客體劃分基礎之上，利用的是抽象演繹方法，較為封閉：私權彼此之間嚴格區(qū)分、非此即彼，不容有混合、過渡狀態(tài)出現(xiàn);商事權利、新生私權不能與既有分類融合，只能游弋于體系之外。因此，應轉換思維，利用類型方法，采內、外遞進方式，構建開放發(fā)展的私權體系：首先立足于私權內向維度，參照基本需求類型，確立以人格權、身份權、財產(chǎn)權為典型類型，并兼容非典型類型的流動譜系;定位私權類型后，轉向外向維度即私權關系，塑造具體私權模型。

　　一、問題的緣起：既有的封閉私權體系

　　私權體系的構建，自古便是一個頗具魅力的話題。以體系化著稱的潘德克吞法學派，從其萌芽期便開始對私權體系展開思考，最終確定了德國民法上的權利格局。我國民法繼受德國學說，形成了人格權、婚姻家庭權、繼承權、物權、債權的權利體系。[1]我國2002年的民法草案也大體采用了此種思路，明確規(guī)定了物權、債權、知識產(chǎn)權、人格權及婚姻家庭權。此種權利體系，遵循的是權利客體的劃分標準，對此薩維尼曾有過精彩的論述：自由意志作用的對象分為本人、不自由的自然、他人。對于本人的權利為原權，是生物人所擁有的對自己的權利，不具有私權屬性。對于不自由的自然，不能將其作為一個整體而進行支配，只能是限制性支配，受限制的部分被稱為“物”，此種權利是在物上的權利。可以形成權利的對他人的支配，不針對他人整體，而只涉及他人的特定行為，該特定行為從他人的行為自由中分離出來，不侵害他人自由，這種權利被稱為債。以他人作為對象的權利，還包括通過特定的他人而完善自我、發(fā)展自身的權利，即家庭權。[2]基于特定的時代背景，薩氏不承認作為獨立權利的人格權，也未給知識產(chǎn)權、商事權利以及一些新生權利留有空間，但他以客體為依據(jù)的劃分思路卻被后人所繼承，并對我國權利體系產(chǎn)生深遠影響。以客體為依據(jù)構建權利體系，著眼于權利與客觀世界之間的聯(lián)系，由于具有外部指向性，直觀且易于認識。然而，此種方法存在固有的局限。客體之間是嚴格區(qū)分、非此即彼并自成一體的，依此確立的私權自然彼此排斥、界限分明。因此，無論權利體系設計的多么精細，它都是封閉的，不可能涵括所有的生活態(tài)樣。因為生活事實并不存在嚴格的界限，生活并不是僵化的、非此即彼的，可能存在混合、過渡狀態(tài)，甚至是法律所未能預見的狀態(tài)。生活關系日趨復雜，可支配對象日漸繁復，新生權利訴求不斷增長，個人信息、個人形象以及網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)等不斷進人法律視野，它們不符合傳統(tǒng)權利客體分類，無法納人既有私權體系之中。商事權利，其客體因各具特性，也只能游弋于民法之外，無法真正實現(xiàn)民事權利與商法權利的統(tǒng)一。

　　權利體系上的位缺，雖然會造成邏輯形式的不完美，但并不是問題的關鍵所在。它的現(xiàn)實影響是，產(chǎn)生一種新型權利訴求時，由于缺少法律依據(jù)而無法對其提供應有的保護。雖然侵權責任法使權利救濟成為可能，但它沒有確權的功能，依靠侵權責任法僅能進行防御;并且這種防御還要受制于利益衡量機制，以及過錯、因果關系等侵權責任成立承擔機制的限制，因此，即便是防御，也僅具有或然性與任意性。為解決這一難題，有學者將眼光轉向了憲法，因為“憲法的特點在于有一套射程遠比民法廣泛的權利體系。如憲法基本權利中的財產(chǎn)權與人格尊嚴就幾乎可以把民事權利網(wǎng)羅凈盡。”[3]但基本權利具有不同于私權的秉性，其目的在于限制國家權力以保障個人權利，它把公權置于一端，對其提出了較高的道德要求;而私人都是法律的目的，私權不是以限制一方當事人為基點，對義務人道德要求也相對較低，因而不能用限制公權的基本權利來調整私人之間的關系。那么我們是否可以參照德國憲法私法適用的‘：第三人間接效力”說呢?答案仍是否定的。該說承認基本權利在私人之間無法直接適用，但同時也認為，憲法中基本權利建立了一個客觀的價值秩序，可以通過民法上的概括條款，來實現(xiàn)其對私人關系的影響。“也就是說法官在具體審判司法案件的時候，應該以憲法基權利的精神來審查、解釋及適用民法的條文，民法中的概括條款，如善良風俗等，可以用來實現(xiàn)憲法基本權利對民事關系的影響，從而間接達到以憲法來解決私法問題的效果。”[4]以一般條款為媒介，首先要找出民法上可以適用的一般條款，對此我們可以尋求“公序良俗”以及“誠實信用”等不確定的法律概念的幫助。但這些一般條款僅具有補充規(guī)定的功能，即在法律沒有規(guī)定的情況下，依個案利益衡量的辦法解決糾紛。一般條款從某種意義上講是“預先設計的法律對特殊案件個別性的讓步”。[5]當我們企圖以基本權利為依托，以一般條款為媒介，將新型私權納人民法體系框架時，我們又繞回到侵權責任救濟私權所面臨的那個難題，“公序良俗”、“誠實信用”等一般條款，也沒有確認權利的功能，具有一定的任意性與或然性。為此，必須立足于民法，重構一個開放且具有彈性的私權體系，使其不僅能夠整合現(xiàn)有的民事權利、商事權利以及知識產(chǎn)權，而且能夠不斷吸納新生私權，為確認并保護新生私權提供法理及法律依據(jù)。

　　二、私權體系的類型還原

　　(一)既有封閉私權體系的抽象演繹方法

　　若要在民法上建構一個開放且具有包容性的私權體系，我們首先要找到其所依賴的方法，它能回答我們“如何去做”這一問題。既有私權體系以客體為劃分依據(jù)，利用的是抽象演繹的法學方法：從私權中抽象出主體、客體以及內容等要素并予以概念化。通過對客體要素的具體演繹，形成抽象程度較低的人格權、婚姻家庭權、繼承權、物權、債權，權利內容則根據(jù)客體特性而變化。由于預先確定了客體種類，權利體系因此被封閉起來，若要吸納新生權利，可行的突破口便是采用擬制技術，對新生權利客體進行技術處理，使其歸入既有客體之中。最明顯的例子，就是無體物概念的提出。從各國立法上來看，物具有廣義與俠義之分。德國民法中作為物權客體的物，是狹義的物，僅指有體物。廣義物以法國民法為代表，既可以是有體物，也可以是無體物，無體物即沒有實體存在而由人們主觀擬制的物。近代商品經(jīng)濟與科學技術的發(fā)展，大大擴張了具有經(jīng)濟利益的客體范圍，這些客體沒有固定的物質形態(tài)，人們將其擬制成觀念中的無體物。乍看之下，通過變通“物”的概念，確實可以解決問題。但深入分析會發(fā)現(xiàn)，強行擬制也帶來了無法克服的負面影響。首先，引入“無體物”易造成概念體系上的混亂。由于在羅馬法時代還不存在“權利”的概念，蓋尤斯構建無體物的目的就是通過它把所有與所有權不同的權利一并納入物法討論范圍，無論是有體物還是無體物都統(tǒng)轄于“所有”概念下。[6]無體物實際上指的就是由人們主觀擬制來認領的權利。[7]若仍沿用這樣的概念，很多權利便會喪失自己的獨立性，比如債權、繼承權等就變成了無體物。同時，由于擴大了對物的認識，物權客體也要做相應限縮，將其限定為有體物，否則，就會產(chǎn)生對債權的所有權這樣的結論。究其原因，權利概念和蓋尤斯無體物的概念本來就不相容，邏輯上的矛盾不可避免。[8]其次，即使舊瓶換新酒，對無體物做狹義理解，排除權利形態(tài)的無體物，它仍不適于用作權利客體。因為各類無體物除無體外仍各具特性，放在一起僅是一個大雜燴。正如吳漢東先生在分析知識產(chǎn)權客體時所說，知識產(chǎn)品較之物來說，更能概括知識產(chǎn)權客體的本質特征。物的概念突出的是人身以外的物質對象，它可能是未經(jīng)加工的自然物，也可能是人類物質勞動的創(chuàng)造物，明顯地表現(xiàn)出客體的物質性;而知識產(chǎn)品概括了知識形態(tài)產(chǎn)品的本質涵義，強調這類客體產(chǎn)生于科學、技術、文化等精神領域，是人類知識的創(chuàng)造物，明顯地表現(xiàn)出客體的非物質性。[9]最后，無論如何變通解釋“物”的概念，我們都不能把既具有經(jīng)濟利益又具有人格利益的客體，簡單的界定為無體物，否則極易貶損人的人格尊嚴。

　　(二)開放私權體系“類型”方法的選擇

　　利用抽象演繹方法，形成的是缺少靈活性與適應性的封閉私權體系。原因是，抽象思維運用到極致，把整個實在法體系—一種先驗的東西—限定在數(shù)量有限的邏輯范疇之中，而這些邏輯范疇本質上又是預先確定的、基礎上不可動搖的，受毫無靈活性的教條支配，并因此無法使自身順應生活中永遠變化并在變化的事件。[10]為了突破這種抽象思維的泥淖，我們將目光轉向一種嶄新的方法論工具—類型。較之抽象方法，類型方法具有一定的彈性，它強調：描述特征的要素不是孤立的，在規(guī)范目的及法律思想的指引下，類型的構成要素維持其結合的狀態(tài)，并通過這種方式，維持類型整體的表現(xiàn)形象。構成類型特征的要素是可變的，舊的要素的消失或居于次要地位，新的要素的加人或居于重要地位，一種類型便可以過渡到另一種類型，并形成流動的類型譜系。

　　類型大體上可以分為三種：經(jīng)驗類型、邏輯類型和規(guī)范類型。經(jīng)驗類型，即生活中的類型;邏輯類型是思想層面建構的理想類型;當邏輯類型為法評價，并被接受為法秩序時，它便是規(guī)范類型。民法上私權的類型，是以邏輯類型為基礎，經(jīng)由法之評價建立成一種“法上結構”的規(guī)范類型，規(guī)范類型反過來對社會生活中現(xiàn)實私權起直接型構作用，塑造經(jīng)驗類型。

　　(三)構筑私權類型體系的路徑

　　我們已經(jīng)找到構建開放私權體系的方法——類型，緊隨其次，則應尋求構建私權類型體系的路徑。為此，可以審視權利生成機制。權利是這樣生成的：主體具有各自獨特的需求，需求的實現(xiàn)或追求自由便是利益，而利益經(jīng)過主體參與的程序性正當評價(正義評價)法律化為權利。[11]“利益本質上是人們企求滿足的要求、愿望或期待。”[12]人們活動的內因和動力是利益，利益的動因是人的需求。在基本需求基礎上，經(jīng)由價值判斷和情感認可，衍生出多樣化的個體需求。個體需求具有主觀傾向性，文化背景、生活環(huán)境、性格品質、興趣愛好等，都會對個體需求產(chǎn)生影響。如果需求僅停留在主觀層面，那么它并不需要權利機制調整。但需求產(chǎn)生于主觀，實現(xiàn)于客觀，有了內在需求的刺激，主體要充分發(fā)揮其主體性，積極參與并促成外部聯(lián)系。需求具有主觀傾向性，決定了其外部化后的利益也具有個人傾向性。法律不可能照顧到所有個體利益，利益沖突不可避免。利益沖突的法律解決機制就是對利益進行正當性評價從而上升為權利。

　　從權利生成機制看，權利具有內向性也具有外向性。內向性指的是權利與主體內在需求之間的聯(lián)系;外向性指的是權利與其發(fā)生作用的客觀世界之間的聯(lián)系，既包括他人也包括權利指向對象。與前者相對應的為內向型構建方式，與后者對應的則是外向型構建方式。既有的私權體系，利用抽象演繹方法，體現(xiàn)的是以客體為依據(jù)的形式劃分，屬外向型構建方式，具有封閉性。為了突破這一困境，我們可以轉換視角，從內向維度尋求構建私權利類型體系的進路。對此，拉倫茨提出，近些年來，不少作者為了尋求一個完全形式上的權利概念作了很多努力，但這些概念只是根據(jù)法律邏輯，而不是根據(jù)內在意義(法律倫理和法律目的)來對權利下定義。[13]這種內在意義，實際上就是權利對主體自身需求滿足。以需求為依據(jù)建立的私權體系是一個類型體系，因為需求體系自身便是類型化的。需求本身并不具有一個個孤立存在、界限清晰的要素，可以采類型方法對其內容進行詮釋。不同的需求，具有不同的類型特征。這些類型特征之間可以排列組合，形成典型或非典型類型，組成具有流動性的類型譜系。需求內容極為龐雜，法律不可能窮盡列舉所有個體需求，對需求內容進行類型分析，可以避免這一難題。同時，需求類型特征的選擇，取決于背后的規(guī)范目的，借此規(guī)范目的，可以為需求的價值判斷提供依據(jù)。

　　從內向維度出發(fā)，參照基本需求類型確定私權類型流動譜系后，仍需轉向外向維度，以界定具體私權。類型強調整體形象，類型化的私權必須同時兼顧權利的內向性與外向性。主體內在需求引發(fā)外部聯(lián)系，對外行為的動力來源于主體的內在需求，內在需求較外部聯(lián)系具有導向作用。因此，在構建私權類型體系過程中，內向維度居于先導地位。同時，權利的邏輯是由內在需求導向外部聯(lián)系的，從外向維度考察具體私權也很重要，其目的是形成私權的整體形象，構造具體私權的模型。綜上，構建私權類型體系應采內、外向遞進方式，經(jīng)過內向維度類型劃分后，對具體私權進行外向維度模型處理。

　　三、對私權類型體系的釋明

　　(一)類型劃分：具有流動性的私權譜系

　　不同類型的需求，具有不同的類型特征，這些特征的選取不是任意的，其依據(jù)是與人之間的關系。龐德將個人利益分為人格利益，即個人身體和精神的存在;身份家庭利益，即個人擴展的生活;物質利益，即個人的經(jīng)濟生活。[14]不考慮體系的靈活性與開放性，龐德概括出了人類基本的利益形態(tài)，據(jù)此，需求也可以分為具有相對強特征的人格、身份、財產(chǎn)等典型類型，與具有相對弱特征的非典型類型。相應，私權的類型體系則是以人格權、身份權、財產(chǎn)權為典型類型的流動性類型譜系。這種流動性類型譜系，為過渡、混合、交叉性權利及新生權利預留了空間，既整合了民事權利、商事權利及知識產(chǎn)權，又保證了體系的開放發(fā)展。

　　源于人格需求形成人格權。人格權類型特征是，使得人與物在法律上得以區(qū)別。人格是人的基本需求。人格使人得以成為人。人因人格才是一種具有價值的目的性存在。任何人都具有尊嚴而不能成為他人達到目的的手段。每一個人都有權要求其他任何人尊重他的人格，不侵害他的生存和他的私人領域;相應地，每一個人對其他任何人也都必須承擔這種尊重他人人格及不侵害他人生存和私人領域的義務。源于身份需求形成身份權。身份權類型特征是，使得人與人在法律上得以區(qū)別。身份同屬于人的基本需求。身份使得人可以成為不同的人。身份確認和表彰人們之間的差異，身份制度調整結構化的社會關系，忽視身份差異，復雜的社會生活無法有序進行。[15]源于財產(chǎn)需求形成財產(chǎn)權。財產(chǎn)權的類型特征是，人為人、我為我的物質基礎。財產(chǎn)也是一種基本需求。所有古典思想家，都認為財產(chǎn)在社會組織和個人價值的理論中具有重要作用。[16]基于財產(chǎn)需求形成的財產(chǎn)權，其本質是我們意志對外部世界的一種擴張支配，使個人力量可以超越自然邊界。因而，財產(chǎn)并不是人的異化，并不是作為一種人的異己力量而存在。

　　人格權、身份權、財產(chǎn)權是私權類型體系中的典型類型。構成典型類型的類型特征之間會以不同強度組合，若組合后嚴重偏離典型類型的整體形象，則會形成財產(chǎn)性人格權、人格性財產(chǎn)權、混合性身份權等非典型類型。然而其界限何在，并無定論。因而各私權類型間并無明確界限，呈現(xiàn)的是譜系式的流動狀態(tài)。這種流動狀態(tài)使得過渡、混合類型可以融入理論視野，在類型譜系中占有適當位置。類型譜系根基在于要素的可變性，已有要素的消退、新要素的加人或居于重要地位，一類型都可以過渡到另一類型。它們在類型譜系中接連但仍要加以區(qū)分，區(qū)分后的順序安排足以彰顯同、異以及過渡現(xiàn)象。[17]

　　(二)模型塑造：關系形式中的具體私權

　　構造模型的法律規(guī)則，來源于經(jīng)驗事實，來源于外部世界。如何能在經(jīng)驗事實中找到可以塑造私權模型，界定具體私權內涵的進路?對這一問題的回答指向了對私權形式的思考。這里所說的形式，是生活中私權的表現(xiàn)形式，是私權得以被理解的具有合理性的場所。之所以能憑借形式塑造私權模型，是因為類型所彰顯的是整體形象，而形式就是由彼此連接的性狀描繪的整體，聯(lián)合起來的私權性狀只有在形式中才能更加清晰。透過私權形式，可以發(fā)現(xiàn)具體私權的外部特征，這些特征的集合繪制出私權的性狀，這些性狀彼此連接，形成內在統(tǒng)一的整體。利用這一整體形象塑造出的私權模型，具有內在統(tǒng)一性。各方面性狀又通過相互連接，以及在整體中的確定位置而被把握。[18]這些性狀通過規(guī)范邏輯及語言表述，上升為法律規(guī)則，經(jīng)驗上的私權轉化為規(guī)范上的私權。

　　可以用來考察私權模型的形式，是當事人之間圍繞私權展開的關系。私權在作用于外部世界的過程中，基于指向客體在相關當事人之間發(fā)生私權關系。私權關系中，權利人較客體具有優(yōu)越性，可以主張對客體的歸屬;權利人較相對人，則地位平等。客體對于私權來說是不可或缺的，客體是界定私權的手段之一。客體確定了私權在外部世界的條件和限度，客體的屬性，限定了權利人作用外部世界來達成目的的能力。客體解決這樣一個問題：“有了權利，可以如何干，干什么?”[19]如物權、債權同為財產(chǎn)權組成部分。物權的客體是物，而債權的客體是他人的行為。由于指向客體不同，二者在行使方式方面也不相同。物權體現(xiàn)為對物的支配，權利人通過支配實現(xiàn)物的歸屬;債權由于涉及到他人自由及人格，只能請求他人履行行為，而不能支配。與此同時，相關當事人之間的聯(lián)系，對塑造私權模型也至關重要。權利的概念指向兩個人的關系，包含了從一個人行為實施到另外一個人結果遭受的順序。[20]私權模型圍繞權利人需求展開，呈束狀結構，結構兩端連接著彼此對應的當事人。組成當事人之間私權關系的各部分以及各部分與整體之間，互為條件，相互關聯(lián)。法律中合同、信托、財產(chǎn)、婚姻等術語并不是單一的法律關系，它們是復雜、繁多的法律關系的集合。[21]在私權關系中尋求具體私權模型，是對私權的解構也是對私權的架構。規(guī)范中的私權由于有了經(jīng)驗基礎，會更加合理與正當;新生私權可以根據(jù)自身特性，確定在私權體系中的位階，形成私權的自生秩序。

　　四、民法典中設計私權類型體系的思路

　　(一)總則對私權類型體系的提煉

　　“總則包含的是在某種程度上被提取和抽象的一般性內容。”[22]總則的這一特征，使民法典具有了更強的包容性、開放性及穩(wěn)定性。總則的規(guī)定，對各具體部分具有統(tǒng)領及指導作用，分則及單行法圍繞總則展開，形成和諧統(tǒng)一的法律體系。

　　私權類型體系，可以規(guī)定在總則中的內容，必須具有一般性、抽象性特點，它是對具體私權共同內容的提煉與總結。“我國未來民法典中對于私權體系的建構應當采納這種將權利的共性要素予以抽象、概括，在總則中規(guī)定權利的一般性內容的立法模式。”[23]我國2002年的民法草案，在總則中專門對分則各編涉及到的具體私權進行列舉，包括物權、債權、無因管理請求權、不當?shù)美�請求權、知識產(chǎn)權、人格權與婚姻家庭權。該章對私權的列舉，遵循的是以客體為標準的分類方法。拋去這一因素，該章盡管列舉全面，但邏輯主線卻不清晰，相互之間關系不夠明確，處于不同位階層級的具體私權被簡單地羅列到一起。在民法中，這些具體私權無不重要，但它們卻不是有關私權一般內容的抽象，這大大減損了私權體系化效果。為保證民法典私權體系的開放發(fā)展，總則中應設定一般條款，概括規(guī)定對具體私權具有衍生作用的私權類型譜系，而不是單純的列舉各項具體私權。通過前述分析我們知道，私權類型體系是由人格權、身份權、財產(chǎn)權以及混合、過渡性私權組成的流動譜系，具有原生性。分則及單行法中具體私權，通過各自所能滿足的需求類型，歸屬于這一類型譜系，并結合私權關系，塑造具體私權模型，形成相應的法律規(guī)范群體。

　　與此同時，也應該看到，私權是一種復雜的法律現(xiàn)象。籠統(tǒng)的規(guī)定財產(chǎn)權、人格權、身份權及混合權利這些稱謂，可能對進一步理解、塑造私權造成障礙，因此，總則中還必須提供可以用來分析私權的基本概念。對此，既有私權體系也不只滿足于以客體為依據(jù)對私權進行劃分。通說認為，依作用不同，私權可以分為請求權、抗辯權、支配權、形成權。請求權賦予了權利人可以要求他人行為或不行為的“法律上的力”。抗辯權賦予權利人針對他人請求權得以防御的“法律上的力”。支配權賦予權利人可以支配權利標的而取得利益的“法律上的力”。形成權賦予權利人依一方意思表示即可使法律關系形成、變更或消滅的“法律上的力”。這種私權劃分方法，從當事人之間作用關系出發(fā)，著眼于私權所能產(chǎn)生的效力情形，使人們可以更加清晰地認識各種具體私權。但這種區(qū)分忽略了這樣一個事實，具體私權尤其是商事權利，并不僅由單一法律效果規(guī)則構成。換句話說，具體私權更多的時候是一個權利束，它往往涉及多重法律效果。以合同債權為例，它不僅涉及到請求給付的權利，而且還涉及解除權、撤銷權等以單方意思表示變動法律關系的權利。僅以請求權概括合同債權的性質，并不準確。這就需要我們轉換思維，提煉出可以塑造具體權利模型的基本法律概念。霍菲爾德的“權利與義務”、“特權與無權利”、“權力與責任”、“豁免與無權力”四組法律概念，為我們提供了一個可以借鑒的思路。[24]“霍菲爾德的分析重點不在于他分析視角的嚴格與深邃，而首先在于它的相關和對立關系表現(xiàn)的原創(chuàng)性和有效性。其次在于他將法律關系作為基本分析材料或法律思考的原子概念組，這無疑是種智慧。”[25]在基本概念的架構下，總則能夠充分發(fā)揮其統(tǒng)轄作用，保證各種私權之間協(xié)調統(tǒng)一，分則及單行法所規(guī)定的各種具體私權，不會偏離私權的基本性質。在法律適用過程中出現(xiàn)新生私權時，基本概念可以為司法續(xù)造提供規(guī)范框架，法官可以以基本概念為工具，結合新生私權關系的實際狀況，在司法權限內解決問題。

　　(二)分則塑造具體私權的條件

　　具體私權在類型定位后，分則利用總則提供的基本法律概念，對其進行模型塑造。但要注意的是，并不是所有具體私權都需要規(guī)定在民法典中。可以規(guī)定在民法典分則中的私權，要滿足以下四方面條件：第一，要具有基礎性地位。從內容上看，它對維護主體獨立性極為重要，其范圍廣泛，規(guī)模龐大，社會生活中具有相同性質及結構的私權都可以涵括于其下;從形式上看，它是其他私權的前提和基礎，具有形式差異的各類亞權利都可以歸于其項下。私權形態(tài)龐雜，只有當其具備相當?shù)闹匾�性，可成為社會生活基礎時，方可以納入分則中。否則，會使民法典體積過于臃腫，不利于民法典的體系化。第二，要具有獨立性，不能與民法典中其他具體私權兼容。從內容上看，可以規(guī)定在分則編的具體私權，相互之間不能吸納融合，彼此不能涵蓋，各自具有特性。從形式上看，分則編必須對其進行規(guī)定，否則私權體系就會變得不完整，整個民法會變得支離破碎。但私權的獨特性，要保持在一致性的框架之內，相互之間不矛盾沖突。它們均要符合民法典私權體系的邏輯，不能過度增加民法典編纂的難度。第三，法條數(shù)量不能太少，彼此要有形式的連貫性與內容的一致性。“在民法典的制定中，關于其結構設計的目標是多元的，法律適用的便利、結構符合學理的邏輯、結構的勻稱和美感、甚至內容與結構的相稱都是必須加以考慮的因素。”[26]若對私權的規(guī)定僅有幾個條款，便在分則中單設一編，與其他篇章結構相比，便會顯得比例明顯失調。雖然私權體系內容比形式更加重要，形式的編排不能影響到制度的規(guī)定。但一部民法典若明顯比例失衡，則很難稱其具有科學性。第四，要具有穩(wěn)定性。民法典分則編的私權，不能處于劇烈變動的狀態(tài)。若私權具有較強的變動性，需要不斷進行修改，勢必會破壞民法典的穩(wěn)定性。若為了維護民法典的權威，而刻意規(guī)避私權自身的發(fā)展，則會造成私權發(fā)展的滯后。因此，具有很強技術性與程序性的具體私權，不適宜規(guī)定在民法典分則中。

　　注釋:

　　[1]王利明：《民法典體系研究》，中國人民大學出版社2008年版，第205-207頁。

　　[2]朱虎：《法律關系與私法體系》，中國法制出版社2010年版，第128-33頁。

　　[3]于飛：《基本權利與民事權利的區(qū)分及憲法對民法的影響》，《法學研究》2008年第5期，第49頁。

　　[4]劉志剛：《憲法“私法”適用的法理分析》，《法學研究》2004年第2期，第48頁。

　　[5]王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第55頁。

　　[6]方新軍：《蓋尤斯無體物概念的構建與分解》，《法學研究》2006年第4期，第88-90頁。

　　[7]謝邦宇：《羅馬法文稿》，法律出版社2008年版，第94頁。

　　[8]前引[6]，方新軍文，第92頁。

　　[9]吳漢東：《財產(chǎn)權客體制度論—以無形財產(chǎn)權客體為主要研究對象》，《法商研究》2000年第4期，第55頁。

　　[10][美]本杰明•卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館2000年版，第27頁。

　　[11]彭誠信：《主體性與私權制度研究—以財產(chǎn)、契約的歷史考察為基礎》，中國人民大學出版社2005年版，第107-190頁。

　　[12]張文顯：《法哲學范疇研究》(修訂版)，中國政法大學出版社2001年版，第365頁。

　　[13][德]拉倫茨：《德國民法通論》(上)，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2003年版，第276頁。

　　[14]Roscoe Pound, Interests of Personality, Harvard Law Review, vol. 28.1915，P. 349.

　　[15]馬俊駒、童列春：《論私法上人格平等與身份差異》，《河北法學》2009年第11期，第48頁。

　　[16]Antonio Gambaro, Property Rights in Comparative Perspective, Why Property Is So Ancient and Durable, The Tulane European and Civil Law Forum, vol. 26, 2001，P. 208.

　　[17][德]卡爾•拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第345頁。

　　[18][加]歐內斯特•J•溫里布：《私法的理念》，徐愛國譯，北京大學出版社2007年版，第35頁。

　　[19][日]山本敬三：《民法講義Ⅰ：總則》，解亙譯，北京大學出版社2004年版，第18頁。

　　[20]前引[18]，歐內斯特•J•溫里布書，第102-103頁。

　　[21]Arthur L. Corbin, Legal Analysis and Terminology, Yale Law Journal, vol.29，1919，P.165

　　[22][德]迪特爾•梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第22頁。

　　[23]李建華、董彪、楊代雄：《我國民法典總則編私權的立法設計》，《吉林大學社會科學學報》2008年第3期，第65頁。

　　[24]王涌：《尋找法律概念的“最小公分母”》，《比較法研究》1998年第2期，第154頁。

　　[25]Hamish Ross, Hohfeld and the Analysis of Rights, in Anne Barron, Hugh Collins, Emily Jackson, Nicola Lacey, Robert Rei-ner, Hamish Ross, Gunther Teubner, James Penner, David Schiff, Richard Nobles(eds.)，Introduction to Jurisprudence and Legal Theory Commentary and Materials, Oxford University Press, 2002, p. 601.

　　[26]前引[1]，王利明書，第434頁。