法學論壇隱名合伙制度 推薦本站優秀期刊：《法學論壇》(雙月刊)創刊于1986年，是由山東省法學會主管主辦、國內外公開發行的法學類學術期刊。自創刊以來，本刊始終堅持以馬列主義、毛澤東思想和鄧小平理論為指導，以“繁榮法學研究，推進依法治國”為宗旨，貫徹理論聯系實際的原則和“百花齊放、百家爭鳴”的方針，遵循“傳播新思想，探討新問題，交流新成果，宣傳新法律，介紹新知識”的思路，緊緊圍繞黨和國家的中心工作，積極開展法學研究、法學交流和法制宣傳。

　　摘要 隱名合伙起源于中世紀意大利的康曼達契約。隱名合伙是指當事人以訂立書面合同的方式約定一方對另一方所經營的事業出資,不參與經營,分享經營利潤,并在出資范圍內承擔經營損失的合伙。經營的一方稱為出名營業人,出資的一方稱為隱名合伙人。我國法學界普遍認為,我國立法應該設立隱名合伙制度,但是在具體模式上,現存在很多爭議。本文認為從隱名合伙的性質上看,隱名合伙屬于契約,應作為一有名合同納入合同法之中。

　　關鍵詞 法學論壇,隱名合伙,有限責任,立法模式

　　一、問題引出

　　2007年11月8日,錢某(乙方)與由李某與王某夫妻開辦的,經營者為王某的張家港某繡花廠(甲方,系個體工商戶)簽訂繡花合作協議,雙方約定乙方出資人民幣23萬元給甲方,由李某與王某用23萬元購買15頭的兩臺繡花機給甲方做合作資本。繡花機的所有權歸乙方所有,乙方不管甲方每年贏利多少,按每年11.5萬元回收成本,甲方保證兩年內返還乙方本金23萬元。合作期限為兩年,合作期滿若要繼續合作,雙方可提前一個月再另訂協議。當天,乙方向李某交付23萬現金,李某向乙方出具了收據。李某于第二天向某廠家購買了兩臺繡花機。后由于經濟不景氣及王某認為兩者之間為合伙關系,應當共負合伙企業的盈虧,不應向乙方支付23萬元,則遲遲沒有向乙方歸還23萬元。2009年1月5日,李某與乙方簽訂一份協議,約定甲方于2009年8月向乙方支付11.5萬元,2009年12月31日前將23萬元支付給乙方,乙方將兩臺繡花機折價5萬元賣給甲方,甲方同樣將該筆款項于2009年12月31日向乙方支付完畢。2009年8月23日,李某給乙方出具結欠乙方借款28萬元借條一份。嗣后,甲方遲遲未向乙方歸還28萬元。2009年9月30日,乙方想向法院提出訴訟,要求李某和王某歸還28萬元。

　　對于本案如何認定法院關系?一種觀點認為本案應認定為租賃關系在本案乙方的實物的所有權沒有轉移的前提下,應當認定為租賃合同關系。租賃合同是指出租人將租賃物交付給承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。在當事人中,提供物的使用或收益權的一方為出租人;對租賃物有使用或收益權的一方為承租人。租賃物須為法律允許流通的動產和不動產。結合本案的整體情況、雙方當事人訂立協議的真實意思表示、協議的內容及對雙方權利義務的設定,該協議完全符合租賃合同的特征。另一種觀點認為本案應認定為合伙關系,按最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)第46規定:公民按照協議提供資金或者實物,并約定參與合伙盈余分配,但不參與合伙經營、勞動的,或者提供技術性勞務而不提供資金、實物,但約定參與盈余分配的,視為合伙人。乙方在本案中出資23萬元購買了兩臺繡花機構成實物出資,則乙方為合伙人。其實,上述兩種觀點都不正確的,乙方構成隱名合伙人。

　　二、隱名合伙的概念和特征

　　隱名合伙起源于中世紀意大利商港所遵行的“康曼達”(Commenda)契約:一方合伙人被稱為stans,只提供資金但呆在家里;另一方合伙人被稱為tractator,從事航行。隱名合伙是指當事人以訂立書面合同的方式約定一方對另方所經營的事業出資,不參與經營,分享經營利潤,并在出資范圍內承擔經營損失的合伙。經營的一方稱為出名營業人,出資的一方稱為隱名合伙人。

　　隱名合伙的特征:

　　1.隱名合伙的主體為兩個以上的合伙人。隱名合伙有出名營業人和隱名合伙人組成。所謂出名營業人,是指在隱名合伙中,將隱名合伙人的出資以自己名義經營事業的一方當事人;所謂隱名合伙人,是指在隱名合伙中,依約出名營業人的事業投資,分享利潤承擔風險的另一方當事人。隱名合伙只能由隱名合伙人與出名營業人兩方組成。當事人一方或雙方可以是數人。

　　2.隱名合伙合同為雙務合同、有償合同。在隱名合伙中,隱名合伙人與出名營業人的權利與義務是對等的。隱名合伙人負出資義務,如按照協議提供資金或者實物,擁有分享收益的權利,出名營業人享有使用、支配隱名合伙人的出資的權利并負有分配營業收益的義務,任何一方都不能無償從另一方處獲得利益。

　　3.隱名合伙合同為諾成合同。隱名合伙合同因當事人雙方的真實意思表示一致而成立,而不是以隱名合伙人的實際出資為成立要件,故為諾成合同。

　　三、設定隱名合伙的相關依據

　　(一)隱名合伙制度的法理依據

　　我國《民法通則》第4條規定:“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”自愿原則是我國民法的一項基本原則,是指民事主體根據自己的意愿,自主地行使民事權利,參與民事法律關系,國家對于民事法律關系不過多干預。確立隱名合伙制度符合自愿原則。在隱名合伙中,隱名合伙人與出名營業人事先對采取隱名合伙的方式可能出現的結果作出分析并愿意采取此種合作方式,那么只要隱名合伙合同的內容不違反禁止性法律規范,合同履行不會對國家和社會公共利益造成危害,就應當設立隱名合伙在并加以完善。

　　(二)有利于提高人們的投資積極性,更大限度地吸收社會閑置資金

　　社會成員投資渠道多樣化將成為一種趨勢。隱名合伙作為投資對象具有兩方面的優點,一方面隱名合同能保證投資人在小范圍的人身信任關系中進行投資,另一方面投資人可以就其出資額內承擔有限責任,且不必直接參加合伙經營管理。如果我國法律上設立隱名合伙制度,那么投資人可以選擇隱名合伙,對他們比較信任的經營者或企業進行投資,分享經營收益,一旦發生虧損,僅承擔有限責任。這對于那些既有投資意愿又只想在出資額內承擔有限責任的投資者而言,無疑為他們提供了一個完美的投資平臺。同時,設立隱名合伙制度為那些主觀上不愿意出面經營者或不善于經營者提供理想的投資途徑。

　　(三)能夠依法保障合伙人與債權人的合法權益

　　《中華人民共和國合伙企業法》第二條第二款規定普通合伙企業由普通合伙人組成,合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任。那么一旦合伙企業解散、破產,做為合伙人都應承擔無限連帶責任。這樣在一定程度上打擊了公民投資的積極性,不利于社會經濟的發展。雖然第三款規定的有限合伙企業由普通合伙人和有限合伙人組成,普通合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任,有限合伙人與隱名合伙一樣以其認繳的出資額為限對合伙企業債務承擔責任,但是有限合伙與隱名合伙是不同的;一方面,從性質上看,隱名合伙是隱名合伙人與出名營業人之間的一種合同關系,體現的是一種合同之債的關系。而有限合伙則一種企業形態,作為商事主體,具有較強的獨立性。另一方面,成立要件不同。有限合伙的成立以登記注冊為要件,而隱名合伙是一種合同關系,僅以合伙人之間的書面合同為成立要件,不需登記。有限合伙具有公開性,而隱名合伙具有隱蔽性。

　　故,采用隱名合伙制度,就可以隱名合伙人的身份參加多個合伙組織并在出資限額內承擔有限責任,那么隱名合伙人所參加的某個合伙企業一旦資不抵債或解散、破產就不會對其他合伙企業產生惡性的債務風波,危機其他合伙企業的穩定,這樣既可以保護隱名合伙人的積極性,又不至于對債權人利益造成損害,有利于社會主義經濟秩序的穩定和促進經濟的發展。

　　(四)有利于解決現實生活與司法實踐中遇到的難題

　　在司法實踐中,由于我國法律對隱名合伙未作規定,法院審理此類案件時則無法可依,同是隱名合伙糾紛,會認定為不同的法律關系。有的法官按照最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)第46條的規定及中華人民共和國合伙企業法》第二條,把隱名合伙作為普通合伙,適用普通合伙的規定,認定隱名合伙人對合伙債務承擔無限責任;有的法官則把隱名合伙糾紛視為借貸合同糾紛,把隱名合伙人作為出借人,把出名營業人作為借用人,判決出名營業人歸還隱名合伙人出資并支付利息,隱名合伙人既不能參與盈余分配,也不用分擔任何損失。有的法官認定為租賃合同關系,判令出名營業人給付租金,返還設備。這種現象的發生有悖司法公正。如果我國建立了隱名合伙制度,一旦發生糾紛訴至法院,法院審理時便有法可依,避免了當前司法不一的狀況,有利于切實保護當事人的合法權益,保證法律之間的相互銜接和統一。

　　四、隱名合同的立法模式

　　在大陸法系國家的民商立法上,隱名合伙主要有兩種不同的立法模式,一是主體立法模式,即:將隱名合伙作為企業的組織形態之一加以規范。如《德國商法典》在第二編“公司和隱名合伙”中單列一章規定了隱名合伙,把隱名合伙與無限公司、兩合公司并列,把隱名合伙作為一種獨立的商事主體加以規范。二是合同立法模式,即:把隱名合伙作為合同加以規范。如《日本商法典》第三編第四章第535條規定“隱名合伙合同,因當事人約定一方為對方的營業出資,分享其營業所得利益而發生其效力。”

　　該章對隱名合伙人的出資要求、姓名或商號使用、盈余分配、合同的解除、合同終止的原因及后果等事項作出了規定。關于我國隱名合同的立法模式,有學者主張應通過司法解釋、立法解釋、或完善合伙法的方式實現。有學者主張應在《統一商法典》中確認或將其規制在《有限合伙法》之中。筆者認為,隱名合伙系一種合同關系,應設立在合同法之中,在《合同法》中增設“隱名合伙合同”一章,用專門一節規定隱名合伙制度。對隱名合伙的特征作出明確的規定,對出名營業人與隱名合伙人的權利義務予以設定。出名營業人的權利義務有:擁有財產權,執行合伙事務的獨立權,對合伙債務負無限責任等;隱名合伙人的權利義務有:根據合同約定或出資比例收取合伙收益的權利;了解合伙企業的經營狀況和財務狀況,有權查閱合伙企業會計賬簿等財務資料,在出資額限度內承擔有限責任等。同時,對隱名合同的終止情節違約責任等作出明確的規定,以期完善隱名合伙制度。

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