關鍵詞: 論文發表辦理,附隨義務,誠信原則,交易習慣,合同目的

　　提要: 司法實踐中，認定合同當事人的附隨義務應堅持合同的約定和法律的規定優先、以誠信原則為基準、尊重交易習慣、適當限制等原則;確定合同附隨義務的具體方法有檢索合同和法條、參閱先例、斟酌法理、揣摩交易習慣;此外，還應當考慮合同性質、目的、利益衡平、具體情事等因素。

　　個案中對附隨義務的司法認定，無不起因于契約當事人一方，主張其權益因他方當事人違反契約義務而受到侵害。因而，“附隨義務的認定問題，屬于契約債務不履行的問題，同時涉及民事責任法體系構成的問題”[1]。從這個意義上說，如何認定契約關系中的附隨義務，乃契約法理論上的重要論題。同樣，個案中附隨義務的認定，亦為實踐中重要而困難的司法作業。因為，法官處理案件首先就是考慮被告是否負有某種義務，進而通過對案件事實的調查了解，判斷被告是否違反了該種義務。只有負有義務卻違反義務的被告，才可能最終被課以法律責任。但是，附隨義務與給付義務不同，它并非在締結契約一開始就能確定下來，而是隨著契約關系之發展而逐漸衍生。基于附隨義務的此種不確定性，法官在處理具體案件的時候，往往需進行利益衡量和合同解釋，以確定當事人是否負有以及負有何種附隨義務。

　　一、認定合同附隨義務的原則

　　在司法實踐中，確定個案當事人是否負有附隨義務應遵循的原則是非常重要的一個問題。然而，在筆者的閱讀范圍內尚未發現相關研究成果，理論研究的空白亟待填補。

　　(一)當事人約定和法律規定優先的原則

　　基于契約自由原則，契約當事人的有效約定當優先于法律的任意性條款的適用。因而，契約當事人之約定，“屬于契約關系的主觀部分……成為判斷契約當事人權利義務關系(契約關系)最主要的對象，更是契約實際問題解決的出發點”;“只有當事人無約定，或約定內容被法律否定具有法律上拘束力時，方有探究客觀的法律的必要”。[2]如果當事人在契約中已經對應當承擔的附隨義務進行有效之約定，那么，此一約定不能被忽略，當無疑義。另一方面，盡管附隨義務以誠信原則為基礎，但是現行法既已明文規定附隨義務，在分析或裁判案件時，應優先適用這些規定，而不宜再以作為上位原則之誠實信用為適用之依據。其理由有二：第一，誠信原則屬不確定條款，在適用上不及法律之具體規定方便和易于把握;第二，法解釋學上有所謂禁止“逃向一般條款”之要求，即“在適用法律具體規定與適用誠實信用原則，均可獲得同一結果時，應適用該具體規定，而不得適用誠實信用原則”[3]。

　　(二)以誠信原則為基準的原則

　　誠實信用原則之實質在于，“當出現立法當時未預見的新情況、新問題時，法院可依誠實信用原則行使公平裁量權，直接調整當事人之間的權利義務關系”[4]。《德國民法典》第242條是關于誠信原則的規定，立法者的目標是“使人們明白契約債務的真實內涵”，因此，“《德國民法典》第242條至今仍被人們用來說明什么是履行義務的應有之義”。[5]誠信原則同樣是附隨義務的法律基礎。故而，我們在確定具體個案中當事人的附隨義務時，當時刻不忘這一要點。伴隨著誠信原則之具體化的腳步，甚至有學者認為“誠信之要求實際上只有在確定附隨義務(違反這些義務會導致損害賠償責任)的范圍時才派得上用場”[6]。因為，“許多‘基于’《德國民法典》第242條的法律制度已經開始自立門戶”[7]。

　　(三)尊重交易習慣的原則

　　法官為價值判斷時應以社會通念為務。[8]筆者以為，在契約法領域，交易習慣在很大程度上承載著社會之“通念”，故確定契約當事人之附隨義務時，交易習慣當可發揮重要之作用。而且，誠實信用原則性質上屬于一般條款，其內涵的模糊性與外延的不確定性是顯而易見的。此時，借助于體現誠信原則之價值取向的某些較具穩定性與明確性的規則，或許可以在一定程度上克服困難。筆者認為，交易習慣是誠信原則的具體化，是實現誠實信用價值的工具，因此，在確定個案當事人的附隨義務時，如有交易習慣，則不妨參考之。《德國民法典》第242條中“顧及一般慣例”之用語，似乎表達了同樣的立場，而我國《合同法》第62條第2款則有更為明白的表態。當然，應當注意，交易習慣僅是“誠信原則的因素之一”，“然非惟一標準”，[9]所以，交易習慣并不能取代誠信原則，誠信原則仍可發揮其“萬能”的補充作用，為法官提供價值判斷的依據。

　　(四)適當限制的原則

　　“任何義務包括附隨義務均是有一定‘度’的限制，超越‘度’的限制，即意味著加重當事人的責任”，“法官在要求當事人承擔相應附隨義務時，必須注意‘度’的把握”。[10]契約法中的附隨義務是對傳統理論上當事人之義務來源的一種突破。這種突破的基本原因在于契約關系乃一種特別結合關系，這種關系一旦建立便使當事人由非特定關系的當事人變成特定關系的當事人，并彼此信任，相互協作，共同實現彼此經濟利益之最大化。但是，這種擴張契約義務的法律技術應限制在一定范圍內。理由是，契約當事人間的特殊結合關系并不是其關系的全部，契約當事人之間尚存其他關系，這與一般人之間的這種關系并無二致。如不得侵犯他人之財產或人身利益，不僅存在于契約當事人，而且對于任何人皆得適用。換言之，即使沒有承認當事人的附隨義務，受害人亦不乏救濟的途徑。例如，契約當事人的說明義務，僅成立于他方當事人所不知，且對于契約標的物之使用具有重要意義之事項。[11]因而，在飼料買賣契約中，依照出賣人之經驗該進口飼料須以特別方法喂養時，出賣人若未盡說明義務，則成立附隨義務義務之違反。[12]

　　二、確定合同附隨義務的方法

　　(一)檢索契約和法條

　　確定契約附隨義務的過程，實際上就是明確契約內容的過程。契約的內容既為當事人所約定，確定契約內容自然先要查看當事人的具體約定，其具體方式可以是查閱契約文本、詢問證人等。除此之外，法律可能作出一些規定，使某些權利義務構成契約的內容。經當事人在契約中約定或經立法者在法律中規定之附隨義務，應當優先適用。所以，“目光的來回穿梭”，檢索契約之有效而明確的約定(包括對不夠明確之條款的解釋)和法律之具體規定，是確定附隨義務時，應當最先考慮的方法，也是最為簡單的方法。例如，我國臺灣地區《民法》在第483條規定：“受雇人服勞務，其生命、身體、健康有受危害之虞時，雇傭人應按其情形為必要之預防”。那么，在雇傭關系中，雇傭人自有對受雇人之生命、身體、健康有保護之附隨義務。又如，根據我國《合同法》第301條的規定，承運人在運輸過程中，應當盡到救助患有急病、分娩、遇險旅客的附隨義務。需要注意的是，源于誠信原則的附隨義務屬于強行性法律規范，故當事人原則上不得于契約中排除附隨義務。正如美國《統一商法典》第1-103條之規定，“本法規定的誠實信用義務、勤勉義務、合理和注意義務，不得為合同所拒不承認，但當事人可以在合同中確定履行這種義務的檢驗標準……”。這已明確地告知司法者，在契約中檢索到的關于排除附隨義務的條款是無效的。

　　(二)參閱先例

　　在大陸法系，“法院所表示的法律見解，不論是解釋、法律內的或超越法律的法的續造，它只對被裁判的案件發生直接效力”[13]。因此，法官在個案中確定當事人之附隨義務時，對既存之判例并無遵守的義務，“僅有斟酌的義務”[14]。但是，借其說理的內容，法院的裁判常能超越其所判斷的個案，對其他事件產生間接而有力的影響。假使其系正確的裁判，那么對未來涉及同樣法律問題的解決而言，它就是一個標準的范例。法院事實上經常取向于諸最高審級法院的此等范例性裁判(=判決先例)，這有助于維持司法裁判的一致性及持續性，同時亦有助于法安定性的達成。[15]因而，既有的判例對相同或類似案件中當事人之附隨義務的確定方法以及理由闡釋，對于本案法官正確判決案件具有重要的指引和參考作用。

　　(三)斟酌法理

　　法律系社會規范之一種，以公平正義為其最高指導原理，而調和社會生活上相對立之各種利益為其任務，故法律精神與社會“通念”，息息相關。惟社會現象變幻無窮，法律無從規范靡遺，且法律有時而盡，其漏洞茍不予填補，法律的規范目的即無由以達。自有授權法官運用法理加以補充，以貫徹實踐法律的規范目的之必要。[16]同理，在確定契約當事人之附隨義務時，如無約定又無法律之具體規定可資引用，則應當參閱法理，以備不濟。特別是，多數法理業經學說判例的長期經營，“已漸為人所熟知”，[17]在司法實踐中斟酌法理已屬相對容易之事。所應注意者是，法理“僅屬于一些抽象的正法上的價值觀或原則，其具體化尚未達到能供法官直接適用于個別案件的地步”。[18]因此，法理在法律適用中尚須進一步具體化方可。筆者猜測，司法實踐中不乏這樣的情形：法官所在之本國法律未對某類型契約之附隨義務有所涉及，而他國法律卻有較為明晰之規定;或者，本國尚無類似案件的判決可供參考，但國外卻有相似之判例。此時，法官所要完成之作業是，先從國外法律或判例中發展出一般之法理，然后以此法理為準繩處理本國之案件。例如，關于住宿合同中賓館是否負有對住客財產保護的附隨義務，在我國法律規定不夠完善的情況下，法官可首先考察國外法律之規定，[19]然后再歸納出其中的法理，進而得出肯定的結論，然后解釋、適用我國有關之規定。

　　(四)揣摩交易習慣

　　由于附隨義務之功能在于使債之關系的實現，能在小心、受照顧、受擔保的情形下進行，其內容主要為對他方之告知義務、警告義務供咨詢、信賴等，法律亦無法將此從屬義務列舉殆盡，因此一般債務人，除了有確定標的之主要給付義務外，尚須為何種行為始能不加損害地擔保債之效果頗不明確……它最后須透過契約之目的來確定，縱然交易道德是很難有推斷之標準，但是其存在仍為客觀的，而非主觀的，誠信原則所有衡平與法律思想之評價，在交易界，恒被遵守不渝。[20]因此，在適用法律以確定當事人是否負擔附隨義務時，可堅持這樣的技術方法：以誠信原則為總的標準，參照交易習慣。

　　三、影響合同附隨義務的因素

　　我國《合同法》第60條第2款規定：“當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”據此，筆者認為，司法者在確定契約附隨義務時，需考量契約目的、契約性質、利益平衡等諸因素。

　　(一)契約性質及目的

　　關于誠信原則之規定本身并不是一個獨立之請求權基礎，因為法律上此種“一般條款”，并無包含成立要件及法律效果之規定，故而有具體化之必要。至于具體化之方式，在德國民法系透過案例類型之歸類來完成。而法院在適用該原則時，須經過一個對于具體個案之價值上的衡量。決定性之觀點并非是僅基于“法感”，或是基于衡平之考量，而是依具體需要性而定，并且達到一個已知客觀的確定之標準程度。[21]關于契約存續中附隨義務之誠信原則的適用，一言以蔽之，即為債務人應依債之本旨履行債務。[22]

　　我國《人民法院報》上曾刊登過一篇關于附隨義務的文章，該文稱附隨義務的確定方法為“推定”。原文如下：“隨著現代交易的迅速發展，合同義務已由過去的單一變為多樣、簡單變為復雜。其中許多源于合同、但在合同中沒有明確約定的義務，要靠推定的方法確定。”[23]所謂推定，簡單地講就是從有A事實之存在到假定有B事實存在之邏輯過程。[24]筆者以為，所謂依照推定的方法確定附隨義務，就是依據契約目的推導出附隨義務之存在及形態。例如，在住宿合同中，確定雙方的權利義務，應考慮雙方當事人訂立合同之主觀目的。住客入住賓館，其目的無非是為了獲取安全、舒適的休息場所并享受相關服務，故在解釋上應當確立賓館對住客的照顧和保護義務。[25]

　　(二)利益衡平

　　附隨義務源于誠實信用原則，而關于誠實信用原則之本質，Schneider解為當事人雙方利益之公平較量，Egger稱為公正估量雙方之利益以謀求利益之調和。梁慧星先生亦認為，誠實信用原則旨在謀求利益之公平。[26]因此，在確定附隨義務時，須衡量雙方的利益狀態，以公平的實現作為是否賦予當事人以附隨義務的標準。例如，當某一附隨義務有這樣一個特征，“即就權利人而言，為急迫之需要，就義務人而言，僅為輕微之負擔”，則“權衡雙方利害關系，本于誠信原則，自應有產生此等附隨義務之必要”[27]。

　　附隨義務通常系當事人合意以外的義務，不免要限制當事人之意思自由，故在實踐中有必要就個案的情況進行具體分析，衡平雙方的利益和風險，防止一方當事人負擔義務畸輕畸重。最為典型者是不能對當事人課以其“無法預見”的附隨義務，否則將對其合理的預期構成損害。至于是否屬于“無法預見”之情形，自應以社會上一般人的標準和個案的具體情況綜合評判。“判定之基準在于立足于期待可能性之基礎上，對于相對人之信任狀態，應予以保護相對人之固有利益，使其正常之期待不至于落空下之一切義務，均屬于可承認之附隨義務”[28]。例如，住客支付費用入住賓館，其對賓館環境的安全性便形成一種信賴關系，特別是住客在選擇較高檔次的賓館時更是如此。賓館對住客之保護義務目的是為了保護住客的信賴利益。[29]惟須注意的是，“利益衡量系法官處理具體案件之一種價值判斷”[30]，法官以利益衡量之方法認定附隨義務時，須以法律沒有規定且經解釋仍無法處理之情形為限，以防止利益衡量之濫用，或借利益衡量之名，作出有違公正之裁判。

　　(三)具體情事

　　于具體債之關系，是否產生附隨債務，不得不就具體情事來加以判斷。換言之，附隨義務應當放置在具體的合同關系“場”中加以判斷[31]。例如，房屋出租人對于承租人雖無供給飲水之義務，但承租人家中茍因故而致飲水一時斷絕，而住在鄰近之出租人家中又有充分之飲水者，自誠信原則之理念解釋，似宜認為出租人有供給飲水之義務。蓋以此種方法來決定契約目的性質，較為客觀合理。如決定結果，其約定乃非達成契約目的所不可或缺者，為附隨債務。但亦有契約之約款，由外形看，雖為附隨債務，然依當事人之合理意思，作客觀判斷結果，為契約之重大要素者，則為要素債務，其不履行便生解除契約之原因。例如，不動產買賣中，出賣人負有交付其物于買受人，并使其取得所有權之義務，而不動產非經登記所有權不移轉，故登記乃出賣人移轉所有權之必要義務，僅有交付無法取得所有權移轉之效果，從而，出賣人應履行登記之義務，系一種完全的要素債務而非附隨債務。[32]

　　德國最高法院1931年的一份判決，堪為示范。該案的被告擁有兩間相互毗連的店鋪，原告十年來一直使用其中的一間店鋪經營珠寶買賣。后來，被告將相鄰的那間店鋪出租給另一珠寶商，于是原告提起訴訟，要求被告撤銷該租約。法院認為，雖然一般來說，租賃契約中并不含有出租人的默示允諾，即當他擁有數項財產時，他不得將其中的某項財產出租給原承租人的競爭對手，但出租人的此種從義務可“基于本案的特殊情況”而產生。在判決中，法官同時援引了《德國民法典》第133條、第157條以及第242條之規定，這說明法官試圖以誠信原則為基礎，同時利用契約解釋及情事考量之方法，來說明出租人所應負擔的附隨義務。

　　(四)其他因素

　　合同中以達成事項為目的的利益之外的合同當事人的權利、利益(生命、身體、所有權等)，在合同關系中得到何種程度的保護，也由這個“合同的內容和性質”如何確定來決定。[33]例如，在旅游契約中，即使缺乏當事人之明確約定，亦可認定旅行社對旅客之照顧義務。旅客參加旅游時，如有疾病不適，倘旅游契約并無約定如何處理，應解釋為旅行社有延醫照顧旅客之附隨義務。因為旅客如無健康之身體，根本不能參加旅行;維護旅客旅途中身體健康，系便于履行契約所必要。[34]

　　注釋:

　　[1]參見臺陳自強：《民法講義Ⅱ：契約之內容與消滅》，法律出版社2004年版，第79頁。

　　[2]陳自強：《民法講義Ⅱ：契約之內容與消滅》，法律出版社2004年版，第42頁。

　　[3]梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社2000年修訂版，第306頁。

　　[4]梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第46頁。

　　[5]羅伯特•霍恩等;《德國民商法導論》，楚建譯，中國政法大學出版社1996年版，第147頁。

　　[6][德]萊茵哈德•齊默曼、[英]西蒙•惠特克主編：《歐洲合同法中的誠信原則》，丁廣宇等譯，法律出版社2005年版，第19頁。

　　[7][德]萊茵哈德•齊默曼、[英]西蒙•惠特克主編：《歐洲合同法中的誠信原則》，丁廣宇等譯，法律出版社2005年版，第23頁。

　　[8]楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第79頁。

　　[9]史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第332頁。

　　[10]張馳、鮑治：《附隨義務論》，載《華東政法學院學報》1999年第6期，第27頁。

　　[11]Köpcke,Typen der positiven Vertragsverletzung,1965,S. 104 f.

　　[12]Vgl.Köpcke, Typen der positiven Vertragsverletzung,1965，S. 107.

　　[13][德]卡爾•拉倫次：《法學方法論》，臺陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第300頁。

　　[14]梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社2000年修訂版，第261頁。

　　[15][德]卡爾•拉倫次：《法學方法論》，臺陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第300-301頁。

　　[16]楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第143頁。

　　[17]楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第144頁。

　　[18]黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第376 - 377頁。

　　[19]參見《德國民法典》第701條、《意大利民法典》第1783條。

　　[20]黃越欽：《私法論文集》，世紀書局1980年印行，第193-194頁。

　　[21]Laren, Schuldrecht AT, S. 127.

　　[22]劉承武：《論契約上附隨義務基本理論體系之建立》，(臺灣)中國文化大學法律學研究所1990年碩士論文，第35頁。

　　[23]高嵩、魯曼：《論勞動合同中勞動者的附隨義務》, http://www. job9151. com/information/Article_Show. asp? ArticleID = 1972，訪問日期2009年10月12日。

　　[24]《法國民法典》第1349條規定：所謂推定為法律或司法官依據已知的事實推斷未知事實所得的結果。

　　[25]參見劉言浩：《賓館對住客的保護義務——王利毅、張麗霞訴上海銀河賓館損害賠償上訴案評析》，載《法學研究》2001年第3期，第148-149頁。

　　[26]梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社2000年修訂版，第298頁。

　　[27]劉承武：《論契約上附隨義務基本理論體系之建立》，(臺灣)中國文化大學法律學研究所1990年碩士論文，第31頁。

　　[28]姚志明：《誠信原則與附隨義務之研究》，元照出版公司2003年版，第61頁。

　　[29]劉言浩：《賓館對住客的保護義務——王利毅、張麗霞訴上海銀河賓館損害賠償上訴案評析》，載《法學研究》2001年第3期，第149頁。

　　[30]楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第143頁。

　　[31]韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第285頁。

　　[32][日]柚木馨：《付隨的の義務と契約の解除》，載《民商法》9卷3號，第242頁。

　　[33][日]潮見佳男：《最近歐洲合同責任、履行障害法的發展》，于敏譯，載梁慧星主編：《民商法論從》(第8卷)，法律出版社1997年版，第405-406頁。

　　[34]曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第64頁。