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　　摘要：我國刑法第三百八十九條規定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員財物的，是行賄罪。”從目前司法運作的實際情況來看，檢察機關查處的賄賂犯罪中受賄犯罪分子占了絕大多數，而行賄人被查處的較少，之所以存在這種現狀，從根本上來說，是我國現行刑法在行賄罪的立法上存在缺陷。為此，筆者建議應從立法上進行完善，為依法查處行賄犯罪提供更有力的法律武器。

　　關鍵詞：刑法論叢,立法完善,行賄罪

　　一、對完善行賄罪主刑的建議

　　我國《刑法》第三百九十條對犯行賄罪的刑事責任的規定：“對犯行賄罪的處五年以下有期徒刑或者拘役;因行賄謀取不正當利益，情節嚴重的，或者使國家遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑;情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產。”筆者認為此條款缺乏可操作性，具體來講有兩點缺陷 ：首先，沒有死刑的規定。筆者認為，行賄罪的刑事責任中應該增加死刑的適用。眾所周知，行賄與受賄是一種對象關系，即只要存在行賄，必然有受賄行為的發生�？梢娦匈V行為是受賄行為的直接原因(索賄另當別論)。在市場經濟高速發展的今天，行賄現象越來越多，面對日益猖獗的行賄犯罪，我國目前重受賄輕行賄的刑事法律制度是極不合理的，沒有充分顧及行賄對社會的危害性和其與受賄罪形成的緊密聯系。從宏觀刑事角度來講，行賄不除，則受賄難消，如果僅僅從解決受賄個案出發，而不及時處罰相應的行賄一方，那是治標不治本的短視之舉。正是行賄罪的社會危害性并不比受賄罪小，并且在某些方面還大有過之之勢，刑法對受賄罪的刑事責任最重可達死刑，根據罪刑相適應的原則，行賄罪也完全可以適用死刑。其次，《刑法》第三百八十六條規定：“對犯受賄罪的，根據受賄所得數額及情節，依照本法三百八十三條規定處罰。索賄的從重處罰。”可見現行刑法對受賄罪的犯罪數額與刑事責任作了明確規定，在司法實踐中具有很強的操作性。而《刑法》第三百九十條卻沒有規定行賄罪的犯罪數額，并且司法解釋也沒有對行賄罪的情節作明確規定，可以說又是一大立法缺陷。

　　為此，行賄罪的刑事責任，可以借鑒受賄罪的刑事責任，比照我國《刑法》第三百八十三條之規定處罰：“(一)個人行賄數額在10萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產;情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產。(二)個人行賄數額在5萬元以上不滿10萬元的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財產;情節特別嚴重的;處無期徒刑并處沒收財產。(三)個人行賄數額在5000元以上不滿5萬元的，處1年以上7年以下有期徒刑 ;情節嚴重的，處7年以上10年以下有期徒刑。 個人行賄數額在5000元以上不滿1萬元的，犯罪后有悔改表現，可以減輕處罰。對多次行賄的，按照累計行賄數額處罰。(四)個人行賄數額不滿5000元的，處兩年以下有期徒刑或者拘役。” 這樣在以后的司法實踐中便具有操作性。

　　二、建議設立行賄罪的資格刑和罰金刑兩種附加刑

　　賄賂罪是一種貪利型財產型的經濟犯罪，在懲治此類經濟犯罪分子，除適用主刑之外，還應同時或單獨處以罰金刑，增加資格刑，使犯罪分子在經濟上、政治上都受到懲罰。罰金刑是人民法院判處犯罪分子向國家繳納一定數額金錢的刑罰方法，對遏制經濟犯罪和財產犯罪有明顯的針對性，并在發揮公正與效益的方面起著不可替代的作用。現行刑法對盜竊、搶劫等財產型犯罪普遍規定了并處或單處罰金刑，但對行賄等經濟型犯罪，只規定對單位犯罪可處罰金，對個人沒有作出相應規定。筆者認為，這是運用罰金刑打擊犯罪方面的一個空缺，急需通過立法予以彌補，對行賄等經濟型犯罪的個人沒有理由不適用罰金刑，相反，對其適用罰金刑比對盜竊等財產刑犯罪適用罰金刑，更能體現刑罰的相當性、有效性和嚴肅性。

　　對于行賄者而言，違反法律賄賂他人的目的主要是掠取更多的經濟利益，科處罰金刑可以擊中其痛處，有效地抑制其貪財圖利的動機，從而使其對自己的犯罪行為重新作出評價。同時罰金刑因只剝奪犯罪分子一定數量的金錢而代價顯然遠低于以剝奪其生命、自由為內容的生命刑與自由刑。①罰金刑可以單處或并處，運用靈活，對于行賄未造成嚴重后果或符合從輕處罰的條件，不適合判處較重自由刑但行賄數額又較大的行賄人，處以罰金刑也體現了罪刑相適應的原則;對于財產性利益行賄的，亦可規定一個最低至最高金額的罰金幅度，并且要有相應的確定原則，盡量便于實際操作，同時也防止執法者的隨意執法。

　　資格刑具有四大功能，即懲罰功能、警戒功能、防衛功能和評價功能。資格刑體現了國家對一定的犯罪行為及其實施者的否定評價，具有剝奪或限制再犯能力的獨特功能。②我國刑法中也有資格刑，但主要限于對公民“剝奪政治權利”這一形式，實際上這對大多數人而言沒有多少制裁意義。在市場經濟和法治社會，社會主體的社會權利，包括從事職業經營活動所必需的市場準入資格，對其成為一個健全的現代社會主體，在發展意義上具有重要價值。當前我國一些地方建立了所謂“行賄人檔案”或稱為“行賄人資料庫”等黑名單，以限制或取消其中的行賄人進入某個行業的資格，例如對于建筑行業，四川省檢察機關就將17家有行賄等不法行為的企業列入“污點名單”，并將此名單提供給工程建設主管單位備案，將這些污點企業成功地阻止在工程招標活動之外。筆者認為可以吸收這一種做法，將刑法上的資格刑范圍擴大，增加諸如市場準入資格的社會權利，以進一步完善資格刑對行賄行為的制止以及對行賄者再犯能力的剝奪功能。

　　三、擴大賄賂的范圍

　　賄賂有兩重屬性，一是自然屬性，即滿足需要性和客觀實在性;二是法律屬性，即與職務的關聯性和違法性。賄賂的自然屬性是中性的，只有具備法律屬性，被行賄人用來收買公職人員，以誘使其出賣職務時，才具有腐蝕性和違法性。英美法學者認為，賄賂是“許諾或保證給予的、索取或收受的，帶有腐敗之意圖以誘使或影響有公共權力或職務之人的行為、投票或意見的任何金錢、貨物、無形動產、財產、有價值之物，或任何購置財產的優先權、好處、優惠待遇或報酬;用以影響接收者行為的禮物，但并不必有金錢價值。”日本學者小野清一郎認為：“賄賂不限于具有財產價值者，可令人滿足欲望或需要者即可。”這一觀點也是我國臺灣、香港學者的主流觀點。同樣，我國司法實踐中也出現了大量以“公權”與非“私財”直接交易的賄賂行為。如國家公務員在行使職務行為過程中，接受相對人為其本人或者第三人設定的股權、出國、出境旅游、調動工作、招工轉干、提拔職務、安排出國留學、吃喝娛樂消費，甚至提供性服務等等。針對這一情況，筆者贊同國內學者提出的賄賂范圍應不限于財產性利益，還應包括非財產性利益。事實上，國外絕大多數的立法例和司法判例在賄賂范圍的認定上已不局限于財產，如日本刑法規定，“能夠成為賄賂的利益，不限于金錢以及其他財產性利益，只要能夠滿足人的需要或欲望的利益，不管是什么樣的東西，都可以。”③我國現行立法顯然落后于當前反行賄受賄的司法實踐要求，不利于我們正在大力開展的反賄賂工作的深入進行。因此，筆者呼吁在立法中擴大賄賂的范圍，而不是單純局限于“財物”，以解決這一問題。

　　四、取消構成要件中“不正當利益”的規定

　　如何認定行賄罪的構成要件“不正當利益”，當前理論界和實務界存在著較大的爭議。筆者認為以“不正當利益”作為行賄罪的構成要件實為不妥，這可以從刑法條文對行賄罪的規定上進行分析。

　　刑法第三百八十九條和第三百九十二條都與“謀取不正當利益”的規定產生了矛盾。刑法第三百八十九條除了專門規定什么是行賄罪外，還在第三款中補充了不構成行賄罪的情形。即：因被勒索給予國家工作人員的財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。從這句話的含義我們可以理解為：被勒索而謀取正當利益的，不構成行賄罪。再進一步可理解為：為謀取正當利益未被勒索而主動行賄的，可以構成行賄罪。因此，即便看似行賄人謀取的是“正當利益”，但其構成行賄罪是有一定的法律依據，在理論上是站得住腳的。

　　另外刑法第三百九十二條關于介紹賄賂罪的規定：“向國家工作人員介紹賄賂，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”首先由此可以看出介紹賄賂罪的刑期較行賄罪要輕。也就是說其社會危害性要比行賄罪小。其次，介紹賄賂罪并不要求要有明知行賄人是為了謀取不正當利益而向國家工作人員行賄，也未要求其本人有謀取利益等其他目的為要件。只要有向國家工作人員介紹賄賂的行為，情節嚴重的就構成犯罪。當行賄人為了謀取正當利益而主動通過中間人向國家工作人員送財物兩萬元以上，并且行賄人在過程中起積極、主動、主導的作用時，很顯然中間人和收受財物人分別構成介紹賄賂罪和受賄罪。而行賄人在促使賄賂完成過程僅僅是因為謀取的是正當利益而不構成犯罪的話就顯失法律的公平、公正了。因此在對行賄罪構成要件“不正當利益”進行認定時，不應僅僅局限于“利益”的本身，更應著眼于獲取利益所采用的方法、手段是否與國家法律規定相抵觸，這樣才能更有效地打擊行賄犯罪。刑法規定行賄等犯罪“必須以謀取不正當利益作為構成要件，用意是將那些謀取正當利益而向國家工作人員交付財物的行為從行賄罪中排除出去，從而縮小打擊面。應該說，這一立法意圖本身是可取的。”④但是為了更好的打擊行賄犯罪，行賄罪不應該以“為謀取不正當利益”為要件，行賄罪的主觀要件應規定為“為謀取利益”。

　　注釋：

　�、偾衽d隆：《刑罰理性評論[M].》，中國政法大學出版社,1999年版，P168

　�、陉惻d良.：《刑法適用總論[M]》.法律出版社,2000年版， P258

　�、鄞蠊葘嵵�：日本法學教科書譯叢《刑法各論》，法律出版社，2003年版，P454-455

　�、荜惻d良：《賄賂罪謀取利益之探討(J)》，《法學與實踐》，1993年第五期