摘要2018年深圳市中級人民法院審結一宗涉野生動物犯罪上訴案件，該案二審律師和一些刑法學者圍繞該案展開了一場討論，參與者就動物保護乃至于人與動物關系等議題發表了諸多意見。這些意見預設了人權與“動物權”的對立，反對將“動物權”凌駕于人權。它們還在動物保護問題上批判所謂國家主義，強調私權尤其是財產權的重要性，并把現行法律對動物的保護(更不用說非官方的動物保護主張)視為域外影響的結果，認為它們脫離了中國社會發展階段，也不符合中國國情。對這些觀點的深入分析可以揭示，這些意見武斷且充滿偏見，反映了一種基于狹隘的人類中心主義的法治意識形態。只有意識到進而自覺去除特定歷史條件下被人為賦予的封閉、狹隘性質，法治、人權、財產權這些理念和價值才能獲得更大生機，成為中國社會健康發展的思想、觀念和制度基礎。

　　關鍵詞法治意識形態人權財產權動物保護動物福利

　　一、法治意識形態：一種法律意識/無意識

　　通過法律去保護動物，不僅涉及制度建設，也關乎認識和觀念，因為認識和觀念不但限定了制度建設的方向和范圍，也在相當程度上決定了制度的實際效用。本文想通過一個野生動物保護的訴訟案件以及圍繞這個案件展開的部分討論，檢視一種頗具代表性和影響力的動物法律觀。同時我還想指出，這種動物法律觀實際上受到一種更廣泛的法律意識/無意識的支配，我把這種法律意識/無意識稱為法治的意識形態。〔1〕一般意義上，這種法治意識形態不過是人類中心主義法律觀的一部分，也非當代中國所特有。然而，中國當下的政治、法律和社會情態又確實深刻影響了這種法律意識形態，而使之具有某種中國特點。

　　法治方向評職知識：法治與法學理論研究課題申報要求

　　二、“鸚鵡案”申訴意見所見之法治意識形態

　　本文要從2018年在深圳市中級人民法院審結的一起非法出售珍貴、瀕危野生動物的刑事上訴案件(以下簡稱“鸚鵡案”)開始。該案基本案情如下：根據法院認定的事實，上訴人王某自2014年開始飼養和繁殖珍貴、瀕危鸚鵡，并將之出售牟利。

　　2016年，王某因出售屬于瀕危野生動物的兩只小太陽鸚鵡被刑事拘留。隨后，公安機關在其宿舍查獲同種鸚鵡35只，其他種類的珍貴、瀕危鸚鵡10只，共計45只。2017年4月，深圳市寶安區人民法院做出一審判決，以非法出售珍貴、瀕危野生動物罪判處王某有期徒刑五年，并處罰金人民幣3000元。王某不服判決，提出上訴。2018年3月30日，深圳市中級人民法院二審以非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物罪判處上訴人王某有期徒刑二年，并處罰金人民幣3000元。由于二審判決是在法定刑以下量刑，該判決依法提交最高人民法院并獲得核準。

　　〔2〕從本文的角度看，這個案件之所以值得關注，主要不是因為它是晚近引起廣泛關注的一個野生動物保護案例，并入選“2018年度人民法院十大刑事案件”，而是因為該案二審律師以及部分刑法學者就此案所發表的有關動物保護與法律的關系的意見，頗有代表性地反映出上述法治的意識形態。而這種法律意識/無意識，在我看來，正是中國的動物保護事業需要克服的一個觀念上的障礙。基于上面的看法，我將略去“鸚鵡案”訴訟中許多有關事實和法律的直接爭點，而聚焦于若干間接爭點。后者的證立與否對該案的結果沒有直接和決定性影響，它們甚至不完全是針對本案所發，而涉及公共政策領域，表現為關于人、法律與動物保護的一般意見。〔3〕

　　也正因為這樣，這些法律人的法律意識/無意識的意識形態性質就變得更容易辨識。該案二審律師主張，涉案鸚鵡系人工養殖，而“人工馴養繁殖鸚鵡，不會刺激對野生鸚鵡的捕獵”，也“不會損害野生動物資源”。這種主張有助于減輕甚或消除該案被告的刑責。不過，二審律師并不以此為滿足，他們還進一步主張：“沒有買賣就沒有殺害，并不適用于馴養繁殖的野生動物”;“開放市場，保護產權，有利于動物保護”。據此，不但“馴養繁殖的野生動物”(而不只是該案所涉的特定種類鸚鵡)應從刑法保護的“野生動物”范圍中劃出，而且對野生動物的商業利用還成了動物保護事業的一部分，應當受到鼓勵。

　　進而，他們批評“野生動物產權歸公”的政策和制度，認為這不足以保護野生動物，因而主張“轉向私有產權保護，即以動物養市場，以市場保護動物”，〔4〕理由是“私人往往會更好地捍衛自己的財產權”，而且，“貿易和市場存在的經濟利用價值提供的經濟刺激，恰恰是保護野生動物甚至生物多樣性的重要手段”。他們為此舉出的例證是，人類馴養了六畜：馬、牛、羊、雞、狗、豬，而野馬、野牛、野羊、野雞、野狗、野豬仍在，這就是“動物馴養本身并不會直接損害野生動物”的“明證”。〔5〕顯然，這個例證不成立，上述看法也沒有根據。毋寧說事實正好相反，文明史上的野生動物滅絕，主要是人類活動尤其是追逐“經濟利用價值”和滿足“經濟刺激”的結果。〔6〕

　　既然個案承載了如此宏大的使命，我們就不難理解，為什么辯護人要在一個案情簡單的個案中發掘出那么多宏大主題，其范圍從“罪刑法定”原則到市場經濟和自由貿易，從正義到私有產權，從審慎的司法權到人權，從立法到公共政策。這里，“法治”要在自由主義的思想傳統中來把握，“自由主義”要在中國的社會語境里來理解。〔9〕

　　這樣的法治，首先要被用來抵抗暴政，保護個人自由。“鸚鵡案”中，法院據以做出判決的相關司法解釋，就被說成是“惡法對良善國民的肆意欺凌”。與此同時，法治還意味著善法，意味著保障人權，服務市場，尤其是要保障私有產權。因為私有產權既是市場得以順利運行的基本要素，也是人權的核心內容。換句話說，這類法律人所說的法治，不僅是法律至上，程序優先，還是自由、人權、市場、私有產權以及與此相關的其他事物，是由所有這些事物組成的一個“價值包”。

　　在這個“價值包”的框架里，動物是財產權的客體，是人(當然最好和應當是私人)可以開發、占有和利用的資源。自然，像對待其他形式的資源一樣，作為資源的動物也需要保護，但是對動物的保護決不能夠妨礙市場的運行、私有產權的行使，更不應導致減損個人自由的后果。換句話說，動物保護議題只有在被納入這個“價值包”并且無礙于這些價值的實現時才是正當的和可以接受的。本文所指稱的法治意識形態，就是這樣一套觀念和話語。像其他意識形態一樣，法治意識形態也宣稱自己的普世性和真理性，但事實上，它是高度建構性的，不但充滿“文明”的偏見，更具有強烈的時代和地域性質。

　　三、人權vs.動物權：法治意識形態之展開

　　“鸚鵡案”二審判決之后兩個月，北京大學法學院的一個“刑事法治沙龍”專門就該案組織了一次討論會。〔10〕在這個由刑法學者主導的討論會上，我們聽到了更多有關法律與動物保護以及人與動物關系的觀點。這些意見，因為脫離了法庭辯論的背景，也不完全受具體案情約束，故得以更自由地表達，并因此對上述法治意識形態有更清楚的展示。

　　〔11〕下面是對這些意見的簡單歸納：第一種意見涉及所謂“違法性認識錯誤”，這是一個刑法理論問題，也是“鸚鵡案”二審辯護律師提出的一項抗辯。盡管“沙龍”上的討論表明辯護律師并沒有恰當地運用這一概念，但基于其本身的相關性和重要性，這一問題還是被列為當日討論的四個議題之一。不過，從本文的角度出發，這里值得關注的并不是“違法性認識錯誤”的學理本身，而是當日兩位刑法學者和一位律師就此議題發表的引申意見。

　　四、討論一：階段論與人權論

　　首先，我們看到，在許多涉及野生動物犯罪的案件中，所謂“不知法”，或曰“違法性認識錯誤”，是一個策略上經常為辯方運用但事實上很難成立的抗辯。在這方面，“鸚鵡案”是有代表性的。〔23〕然而，論者卻把這樣一種牽強因而常常無效的辯護理由當作確定無疑的事實，進而推演出一套政治和法律哲學。這除了表明其立論的隨意與輕率，更反映出他們在人與動物關系上的個人偏見。而建立在這樣一種脆弱依據上的政治和法律的宏大理論，注定從一開始就搖搖欲墜。

　　同樣，那些有關法律與社會發展階段的意見最多也是貌似有理，實際上似是而非，經不起推敲。如我們所見，上述階段論包含兩個維度，第一個維度與定位有關，定位需要參照，這個參照就是歐美社會。第二個維度涉及內容，即因為階段不同而產生的實質性差別，具體說就是人權與動物權的孰先孰后。然而，且不說作為其核心主張的人權與動物權的對立邏輯上和事實上都不成立，就“鸚鵡案”而言，或者更一般地，就中國現階段動物保護的基本問題和主張而言，“動物權”問題的提出本身就是沒有來由的。因為，“鸚鵡案”涉及的只是野生動物保護，既非一般動物保護，更與動物權主張無關。

　　五、討論二：法益說、重刑論與財產權

　　在階段論和人權論之外，沙龍論者還表達了他們對環境法益說的不滿，以及對野生動物私人利用限制政策的批評。這些問題也可以稍加分析。法益概念是近年來屢屢引起學者討論和爭議的一種外來學說，這種新說也被引入環境法領域，并受到環境法學者的歡迎，因為它能為環境保護提供新的概念工具和救濟手段。

　　不過，正如我們已經看到的那樣，法益概念一開始就被學者A貼上了國家主義的標簽，而在嘉賓律師那里，“法益觀”與“純粹環境中心主義”連在了一起，因此也變成了脫離中國社會發展階段的超前學說。對此，我們要說，法益說與所謂國家主義不是一回事，而且，即使人們可以在此二者之間建立起某種聯系，法益學說也并不因此而失去其正當性。同樣，采用法益概念也并不意味著實行什么“環境中心主義”。

　　事實上，迄今為止，即便“生態文明建設”已經被列為國家發展的戰略目標，我們還沒有任何一項政策和法律是環境中心主義的，更不用說“純粹環境中心主義”了。就此而言，“純粹環境中心主義”云云反倒是一種全然脫離中國社會實際的論斷，它所反映的，不過是論者狹隘的人類中心主義偏見，而基于這種立場所提出的“妥協方案”，即“對包括野生動物資源在內的環境利益的刑法保護，至少不能與人的利益相抵觸”，〔36〕事實上是在為過去那種不可持續的環境不友好的發展主義作辯護。

　　六、討論三：動物保護與作為“地方性知識”的法律

　　最后，在質疑和反對“動物權”的聲音里還有一種觀點值得注意。當論者強調“法律是一種地方性知識”或在“發展階段”之外提到“國情”的時候，他們的論據其實都包含了另一個維度，一個可以籠統地稱之為文化的維度。盡管這種觀點在當日的沙龍上沒有展開，但不乏代表性，因此也不應被忽略。

　　事實上，當代中國的動物保護主張常常被批評者貼上外來思潮的標簽，批評者想以此證明，此類主張和努力不符合中國固有文化與傳統，不但脫離現實，更缺乏正當性。然而，這種觀點像上述階段論和其他觀點一樣經不起審視，因為它得以建立的基礎，如果不是因物種歧視偏見而來的封閉心態，便是對本國歷史文化的無知，而在通常情況下，是二者兼而有之。毫無疑問，中國當代動物保護思潮的興起與社會的開放有關，也與開放帶來的社會變遷有關。

　　伴隨此一過程，歐美動物保護思想被引入并發生影響，也是毋庸諱言的事實。然而，過去數十年中國所有重要思想、觀念和制度的發展，哪一項與開放無關?哪一種沒有域外思想理論的印記?論者標榜的人權、法治、財產權、市場經濟等，也無一不是如此。它們起初也不屬于我們的“地方性知識”。確切地說，一百年前，中國的作為“地方性知識”的法律，是《大清律例》一類，而今天刑法學家乃至所有法律人賴以立身的這套法律，從概念、學說到制度，無不是由“泰西”移植于“中土”，如今漸次成為我們“地方性知識”的一部分。換言之，“地方性知識”并非固定不變，其形成與變化，或疾或徐，或顯或隱，緣現實問題而起，因時因地而異。若今日引入人權、法治、產權保護一類觀念和制度與“地方性知識”無礙，何以動物保護與動物權思想獨異?

　　七、人與動物關系：民意與法律

　　如今，隨著中國發展成為世界第二大經濟體，也隨著經濟全球化的不斷加深，中國社會的生產和生活方式，以及我們所面對的亟需解決的問題，也有與其他工業化國家日益匯合趨同之勢，而動物保護問題就是其中之一。事實上，近20年來，經由一些社會事件，動物保護進而人與動物關系的主題已經多次成為輿論焦點，不但為公眾所關注，而且開始進入行政與立法的議事日程。下面是幾個有代表性的事例。2002年，北京動物園內發生一起大學生無端傷害動物事件，一時輿論嘩然。公眾激烈譴責這種敗德和犯罪行為，并要求法律對行為人予以嚴懲，而刑法學家們則為此種行為屬于毀壞財物罪還是破壞經營秩序罪爭論不休。

　　〔55〕然而，一個顯見的事實是，無論適用哪一種罪名，都與公眾基于生命關懷而產生的道德情感和法律意識(“若無罪而就死地”)無關。原因很簡單，中國沒有這方面可資適用的法律。四年后，一則高跟鞋踩踏虐殺幼貓視頻在網上曝光，涉案者迅即被網友搜出，并在強大的輿論壓力下向公眾道歉，其中一人還因此而遭雇傭方解雇。〔56〕2010年和2015年，南方一家通過抽取活體黑熊膽汁生產熊膽粉的企業兩度申請上市，均因其殘酷利用動物的行為遭到社會公眾和動物保護組織的強烈抗議和反對，最終亦未能獲批。〔57〕

　　然而，所有這些都與法律無關。正是法律的缺席和沉默，讓那些虐待動物者有恃無恐，也令種種殘酷對待動物的行為在這個社會中經常和大量地發生。〔58〕針對這種情形，至遲自2005年以來，每年兩會期間，都有全國人大代表和政協委員提出議案和提案，要求制定動物保護法，禁止動物虐待，保障動物福利。而且，這方面的議案和提案逐年增加，呼聲也愈來愈響亮，〔59〕以至于政策和法律的制定者也不得不正視民眾的訴求以及這些訴求反映出的社會問題。

　　〔60〕在農場動物方面，自2005年商務部旗下的《肉品衛生》雜志與英國防止虐待動物協會(RSPCA)和世界農場動物福利協會(CIWF)共同舉辦“動物福利與肉品安全的國際論壇”以來，已經有一系列有關農場動物福利與可持續發展農業的會議在中國召開，其中最引人注目的，則是自2017至2019年，“世界農場動物福利大會”先后在杭州、北京和青島舉行。

　　其中，在2017年10月杭州的“世界農場動物福利大會”的致辭中，中國農業部副部長余震康表示：人類經濟社會發展到今天這個階段，“促進動物福利成為推動農業綠色發展的一項重要選擇，成為保障食品安全和健康消費的一項重要措施，更是現代社會人文關懷的一種重要體現方式。”他還表示中國將要“積極探索動物福利法治化道路。加快推進動物福利立法進程，在已有法律法規的基礎上，適時增加、補充與動物福利相關的內容條款，同時推動完善促進動物福利的法律法規。”〔61〕

　　八、結語：

　　從法治意識形態中獲得解放本文由人與動物關系問題入手，勾畫出當下中國法治意識形態的基本樣態及其問題，這并不是要否認法治、人權、憲政、財產權、市場經濟諸理念在今天中國的正當性，亦無意低估其重要性。毋寧說，本文只是通過若干實例說明，這些重要思想和理念，因為一些不難發現的歷史和社會原因，被其部分信奉者和擁護者賦予了與某種極為狹隘的人類中心主義相連的特定含義，而具有明顯的意識形態性質。

　　這使其信奉者和擁護者失去了觀照更廣大現實的眼界、胸懷和敏感性，以及同樣程度上的批判能力，以至于他們每每因其傲慢、褊狹心態和基于法治意識形態的道德優越感而無視或輕忽一些具有重大意義的社會問題，甚而以頗具批判性的姿態，提 出甚至比現行制度更保守的主張。〔63〕而這意味著，只有意識到進而自覺去除不同歷史條件下被人為賦予的封閉、狹隘性質，法治、人權、財產權這些理念和價值才能獲得更大生機，成為未來中國社會健康發展的思想、觀念和制度基礎。同樣清楚的是，要實現這一點，法律人負有一種無可替代也不可推卸的責任。

　　作者：梁治平