摘要:我國《合同法》并無關于違約方解除權的明文規定,相關裁判以《合同法》第94條或第110條作為支持違約方解除合同的依據,均難謂妥當‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。考察相關裁判背后的實質動因,可以發現通過現有規則即可直接或間接達到目的,并無創設違約方解除權的必要‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。為違約方解除權提供正當性支撐的效率違約理論,淵源于誕生地的特殊制度背景,其自身亦存在不少盲點,且與我國民事立法的價值取向及我國《合同法》設置的違約救濟路徑不相容‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。違約方解除權這一制度“創新”過分侵蝕合同拘束力,不符合當下中國的社會現實,應予以明確摒棄。

　　關鍵詞:違約方解除權;《合同法》第110條;實際履行;效率違約

　　律師評職稱論文范文：基于不完全合同的公司治理規則研究

　　摘要:不完全合同的理論指出，由于信息不對稱、有限理性等多種因素，使得企業內部合同與市場交易合同約束不完備，不可避免的需要以原始的合同為基礎展開事后的談判工作。基于此，本文將從公司治理規則與不完全合同出發，對基本的公司治理規則框架進行分析與探究，以期對相關理論研究有所助力。

　　一、問題的提出

　　最高人民法院在公報案例“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”中,以“有違約行為的一方當事人請求解除合同,沒有違約行為的另一方當事人要求繼續履行合同,當違約方繼續履約所需的財力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益,合同已不具備繼續履行的條件時,為衡平雙方當事人利益,可以允許違約方解除合同……”作為裁判要旨,創造性地支持了違約方解除合同的訴訟請求。然而,上述公報案例發布后,圍繞違約方能否享有法定解除權這一問題,各級人民法院卻并未形成共識,一些人民法院明確認為只有守約方才能行使法定解除權①,另一些人民法院則追隨公報案例的立場肯定違約方的合同解除權,但所援引的法律依據卻也各有不同

　　在支持違約方解除權的案例中,法院的裁判依據大致可分為以下四類:其一,直接以公報案例作為裁判依據,如(2016)寧0181民初3426號民事判決;其二,以《合同法》第94條作為裁判依據,如(2015)沙民初字第3942號民事判決;其三,以《合同法》第110條作為裁判依據,如(2014)長中民再終字第00288號民事判決、(2015)鄂荊州中民三終字第00168號民事判決、(2015)錫民終字第2885號民事判決、(2015)臺路民初字第2470號民事判決;其四,以《合同法》第94條并第110條作為裁判依據,如(2016)鄂01民終7144號民事判決。

　　與裁判實務的不同認識相呼應,理論界對這一問題也顯現出觀點的分歧,我國主流學說固然以違約場合僅有守約方享有法定解除權為立場相關觀點可見于:黃超.試論合同解除權的行使[J].云南大學學報法學版,2004,(6):56-58;雷裕春.合同解除權行使的若干問題研究[J].學術論壇,2007,(5):158-160;馬春元.違約方解除權的法理分析和現狀評述[J].南都學壇(人文社會科學學報),2010,(5):93-95;懷曉紅.合同違約方能否主張解除合同[N].人民法院報,2014-5-21(007);孫良國.違約方的合同解除權及其界限[J].當代法學,2016,(5):46-58;談詞鎮、何麗敏.違約方合同解除權之實體研究[J].西昌學院學報·社會科學版,2016,(4):80-83;郭超.違約方合同解除權的法理辨析與裁判規則[J].天津法學,2017,(2):92-98;楊卓黎.違約方合同解除權研究——以解釋論為視角[J].湖南師范大學社會科學學報,2017,(3):86-92.。

　　關于違約方解除權的觀點分歧不僅影響裁判的穩定性,在民法典編纂的大背景下甚至有上升為法律規則的動向。2018年8月30日到31日提請十三屆全國人大常委會五次會議審議的《民法典各分編(草案)》第353條第3款規定“合同不能履行致使不能實現合同目的,解除權人不解除合同對對方明顯不公平的,對方可以向人民法院或者仲裁機構請求解除合同,但是不影響其承擔違約責任。”

　　《民法典各分編(草案)》(二次審議稿)在措辭上作出一些調整:合同不能履行致使不能實現合同目的,有解除權的當事人不行使解除權,構成濫用權利對對方顯失公平的,人民法院或者仲裁機構可以根據對方的請求解除合同,但是不影響違約責任的承擔。立法者似有將上述司法裁判之立場轉化為成文立法的打算。合同解除權具有解除當事人合同義務、消解合同拘束力的效力,是合同應嚴守的例外,故法定解除權的適用情形應嚴格把握,而不能放任自流。

　　違約方合同解除權究竟只是裁判者為尋求個案正義而想出的應急之策,還是長期以來未被重視的一大“法律上發現”?違約方解除權究竟是吞噬合同拘束力的“魔鬼”,還是保障當事人合同自由的“精靈”?在此“百年一遇法典時刻”,值得法律人嚴肅思考。本文圍繞“違約方合同解除權”這一主題,以司法實踐中的相關案例為基礎,就以下三個問題展開討論:(一)我國現行《合同法》是否規定了違約方的合同解除權?(二)為實現個案正義之目的,依據我國現行法,是否有承認違約方解除權的必要?(三)作為違約方解除權理論基礎的效率違約理論是否應被我國所接受?筆者期冀通過上述問題的探討,能夠澄清相關制度之本旨,解答司法適用之疑惑,并就立法問題提出一二建議,以求教于方家!

　　二、《合同法》是否規定了違約方的合同解除權?

　　(一)法不禁止即自由?

　　在“天乙公司訴宏鑫公司買賣合同糾紛再審案”中,針對“在宏鑫公司違約的情況下能否解除客車買賣合同”這一爭議焦點,一審人民法院認為“我國現行法律并沒有關于違約方不得解除合同的明確規定……在法律沒有明確禁止違約方行使合同解除權的情形下,違約方主張解除合同的權利不應完全予以排斥”

　　對于法律人而言,“法不禁止即自由”這一法諺似為常識而具有“法理”的地位,但不能忽視的是,這一“法理”有其具體的適用情境,即它是對私權利與公權力關系的描述,對于私權利而言,“法不禁止即自由”強調的是,在政治國家之外,有一私人自治的空間,在這一空間內,人們得自由形成其意思,并排斥國家的任意干預。忽略這一適用情境,認為在私人的交往中,當事人享有法不禁止的一切自由,顯然是對這一法諺的不當擴展。實際上,誠如康德所言,“自由是獨立于別人的強制意志,而且根據普遍的法則,它能夠和所有人的自由并存”。在私人交往中,個人的自由并非沒有限制,不損及他人自由即是自由的邊界,唯如此,才能實現人人自由之并存。當事人締結合同,即從互不干涉的消極關系進入到需要相互合作的積極關系之中。在合同關系中,合同雙方須恪盡諾言、誠實守信,應共同致力于合同目的的實現。

　　羅馬法上,債被視為“法鎖”(jurisVinculim)[1],這一表述形象地描繪了合同關系的實質。相較于合同目的的實現,合同解除則是合同履行遇到障礙后的一種補救,它是合同發展的“變態”而非常態。當事人行使合同解除權意味著自身義務被解除與相對方合同利益被剝奪[2],是對“法鎖”的消解,故應嚴格限定其發生要件。我國《合同法》第8條規定了合同嚴守原則,而第94條設置的法定解除權一般規定則可看作是對這一原則的具體化。該條從正面描述法定解除權的發生要件,而不是從反面規定禁止解除的情形,亦清楚地表明法定解除權的發生絕非當事人的自由范疇,以“法不禁止即自由”證成違約方解除權的理由顯然是不能成立的。

　　(二)《合同法》第94條是否賦予了違約方解除權?

　　從實踐中的案例來看,人民法院支持違約方解除合同的判決,多以《合同法》第94條作為依據。

　　由一般的語言用法獲得的字義,構成解釋的出發點[3]。《合同法》第94條以“當事人”作為法定解除權的主體,從文義上的確可以涵蓋違約方,但不容忽視的是,第94條包含了兩類法定解除權的發生原因:一是不可抗力導致合同目的不能實現,二是違約的情形。對于前者,根據《合同法》第117條第1款,不可抗力可作為免責事由。其理論依據,在于不可抗力作為違法阻卻事由,可推翻對于違約行為之推定,申言之,由于不可抗力的存在,債務人的不履行即不構成違約行為[4]。因此,在不可抗力致使合同目的不能實現的場合,合同雙方當事人的法定解除權并非違約場合的解除權,這里也不存在指向違約方或守約方的問題。如此一來,立法者在第94條使用“當事人”這一措辭,究竟為強調違約方亦可行使解除權,還是只是為了涵蓋不可抗力下雙方當事人均可解除合同這一情形,單從文義來看,難以得出結論,尚須通過其他解釋方法予以澄清。

　　在債務人違約場合,債權人得行使何種救濟權利,兩大法系存在差異。普通法系以損害賠償為救濟原則,強制實際履行這種衡平法上的救濟,僅作為例外存在[5-6]。以德國法為代表的大陸法系,則以履行請求權為原則,以金錢賠償為例外。在德國法上,只有債權人賦予債務人再次提出給付的機會之后,才可以主張替代給付的損害賠償[7]。根據我國《合同法》第107條的規定,當事人一方違約時,應承擔“繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”,對此,有學者認為上述規定與兩大法系主要國家采取的“原則——例外”范式不同,我國合同法采取了一種“靈活——妥當”范式,在這種范式下,法律賦予債權人以選擇權,其可以選擇自認為適當的方式以為主張。

　　上述觀點還可從立法目的角度得以證成。具有共識的是,我國《合同法》關于法定解除權的一般規定受到《聯合國國際貨物銷售合同公約》的影響,而吸收了根本違約的思想,此點從第94條第3項強調“主要債務”以及第4項強調“不能實現合同目的”均可看出[8]。由此,法律明確規定法定解除權發生要件之目的,就不僅在賦予權利,還在于嚴格限定解除權的行使[9]。若認為第94條的當事人包含違約方,則意味著違約方可以通過自己的違約行為使自己的解除權得以發生,這不啻于賦予合同當事人以任意解除合同的權利,與立法者設置第94條的規范目的相悖。

　　此外,通過立法史的考察亦可得出相同觀點,合同法起草過程中,從《合同法(試擬稿)》到《合同法(草案)》,立法者曾采取按照債務不履行的類型用數個條文分別規定法定解除權的方案。在這些方案中,明確只有守約方享有法定解除權是合同法立法者一以貫之的立場[10],只是這種詳細的規定后來被認為過于繁瑣,所以自第三草案開始集中于一個條文加以規定。由是可知,立法者使用“當事人”這一措辭,并非改弦易轍承認了違約方的解除權,只是為了涵蓋不可抗力情形下解除權的行使主體罷了。

　　綜上所述,認為《合同法》第94條的“當事人”包含違約方,進而認為該條賦予違約方一般法定解除權的觀點只是望文生義,通過體系解釋以及主客觀立法目的的考察,可以很明確地澄清這一規則的本來面目。

　　(三)《合同法》第110條能否作為違約方解除權的請求權基礎?

　　相較于《合同法》第94條,第110條是支持違約方解除權時人民法院援用較多的法條,在“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”中,人民法院認為“根據《合同法》第110條規定,有違約行為的一方當事人請求解除合同,沒有違約行為的另一方當事人要求繼續履行合同。當違約方繼續履約所需的財力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益,合同已不具備繼續履行的條件時,為衡平雙方當事人利益,可以允許違約方解除合同,但必須由違約方向對方承擔賠償責任,以保證對方當事人的現實既得利益不因合同解除而減少”。公報案例的這一觀點,不僅在類似的產權式商鋪買賣合同糾紛中得到延用。這一思路直接將第110條作為違約方解除權的法律依據,可稱之為“獨立根據說”。審視上述兩說,“結合適用說”實際上承認第110條沒有直接規定違約方解除權,而將第94條作為違約方解除權的請求權基礎,但正如上文所論,第94條并未規定違約方解除權,因此,“結合適用說”無所依歸,不足為信。那么“獨立根據說”是否有道理,第110條所包含的內容是否可以衍生出違約方的解除權呢?

　　在該說看來,《合同法》第110條列舉了三項排除強制履行的例外,當符合該三種例外情形時,合同既然已無法強制履行,合同目的確定無法實現,如果守約方不行使解除權,則合同將陷入僵局,此時賦予合同當事人解除權乃當然之理。誠然,作為合同解除的效果,不論采“直接效果說”,還是采“折衷說”,合同解除后,實際履行的義務均被排除,因此,作為客觀現象的合同解除與強制實際履行不可能同時發生[11-12]。但是,這是否意味著,當合同強制履行不能時,就一定得發生法定解除權呢?換言之,合同解除與強制實際履行在性質上是否對應,當事人是否必須二者擇其一?

　　上述問題的答案應是否定的。首先,就性質而言,雖然在違約場合,合同解除與強制履行均有違約救濟的功能,但二者事實上分屬不同的制度范疇,前者屬于合同權利義務的終止事由,后者則屬于違約責任的形式之一

　　根據我國通說,合同解除并非違約責任的形式。合同解除改變了合同正常的運行方向,因而與其相對應的是合同不解除時的合同正常狀態,相反,強制履行作為違約責任的形式之一,與其相對應的則是賠償損失等其他違約責任形式。因此,當履行不能時,我們可以說,守約方只能選擇讓違約方承擔其他違約責任形式,而不能說,守約方只能解除合同。實際上,當違約方履行不能時,守約方有兩種選擇:一是解除合同,免除自己給付的同時要求對方賠償損失;二是不解除合同,仍然提供自己的給付,同時請求替代給付的損害賠償二者在損害賠償的計算上存在一些差異,但實際效果相差不大。(參見:張金海.論合同解除與違約損害賠償的關系[J].華東政法大學學報,2012(4):18.)。

　　其次,從邏輯上而言,履行不能并不必然發生合同解除權。以不可抗力致使履行不能為例,雖然我國《合同法》將不可抗力致使合同目的不能實現作為法定解除權的發生原因,要求此等場合當事人須盡解除通知義務,合同方才消滅,學說上認為有此解除程序,具有使當事人能夠互通情況,互相配合,積極采取救濟措施的優點[13]。然而,我們也應看到,履行不能場合要求當事人行使解除權合同方才消滅,在比較法上并非通例。根據《德國民法典》第326條第1款之規定,債務人根據第275條第1款至第3款無須履行給付的,對待給付義務消滅,系采合同自動消滅的規則

　　2002年德國《債法現代化法》通過后,《德國民法典》第326條第5款亦肯定了債務人履行不能場合,債權人解除合同的權利。根據立法建議書,立法者認為這里賦予解除權,對債權人不知道沒有給付的原因的情況具有實際意義。(參見:BeschlussempfehlungdesRechtsausschusses,BT-Drucks.14/7052S.193.)。在國際示范法上,《歐洲合同法原則》(以下簡稱PECL)第9:303條第4款規定:“如果一方當事人因完全的和永久的障礙而依第8:108條免責,則合同于該障礙產生時起自動終止而無須通知。”《歐洲私法共同參考框架》(以下簡稱DCFR)亦作如是規定

　　DCFR第Ⅲ-3:104(4)可免責的障礙是永久性的,債務消滅。任何對待給付債務同時消滅。合同之債中因債務消滅而引起的恢復原狀效力,第三章第五節第四分節(返還)的規定準用之。。由此觀之,在履行不能場合,是采合同解除消滅還是采合同自動消滅的規則,純為一法政策問題,認為違約方履行不能就必然發生合同解除權的觀點,在邏輯上是不成立的。

　　回到《合同法》第110條本身,該條是在違反非金錢債務場合,關于守約方履行請求權及其限制的規定。第110條規定當一方當事人違約時,守約方“可以要求履行”,同時后文又以三項情形作為例外,即“有下列情形之一的除外”,此“除外”即是針對前面守約方的權利,從文義來看,守約方“可以要求履行”的反面即是守約方不可以要求履行,申言之,該條規定的效果僅是對守約方履行請求權的否定,從違約方的角度看,則是其可以拒絕實際履行。正如拉倫茨教授所言,由一般的語言用法獲得的字義,同時為解釋的界限[3]219,第110條的文義既然僅限于違約方可以拒絕實際履行,那么至少就狹義解釋而論,不能認為自該條便可當然得出違約方享有解除權的結論。至于說承認違約方解除權具有化解合同僵局、防止守約方悖信行為的作用,進而有必要從相關條文中“解釋”出違約方的解除權,已屬目的論或法政策上的考量,而應歸入法的續造或立法論的范疇了,對此,將是下文論述的內容。

　　三、違約方解除權必要性質疑

　　我國合同法文本未規定違約方解除權,已如上述。但為數不少的司法案例支持違約方解除合同,證明這一現象并非孤例,將之歸為個別法官的恣意創造也難謂合理。誠如霍姆斯法官的名言“法律的生命不在于邏輯,而在于經驗”,不容否認的是,在這些裁判案例中或許的確蘊含了某種結果導向的實現個案正義的考慮。實現個案正義固然不能作為解釋法律的標準,但它卻是促使人們對法律解釋進行重新思考,并尋求新觀點的動力[3]224‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。德國學者菲肯切爾(Fikentscher)亦強調,“法官據以涵攝個案的規范大多并非法定規則本身,毋寧是由法官依據法律規則,考量被裁判個案的具體情況,而形成的規范”

　　(一)違反非金錢債務場合

　　1.實際履行請求權的排除

　　在諸多支持違約方解除權的判決中,排除守約方的履行請求權是法院的動因之一。例如在“張某訴金林公司商品房預售合同糾紛再審案”中,人民法院認為“寧鄉縣人民政府根據清退情況及金林公司產權式商鋪的資產狀況,決定對金林公司產權式商鋪進行整體處置,是處理金林公司遺留問題所必須,亦導致金林公司與張純所簽訂的《商品房買賣合同》繼續履行無現實可行性,合同的目的不能實現……本案合同依法也可予以解除”。我國《合同法》第110條列舉了三項實際履行的例外,從比較法上看,其中第一項“法律上或者事實上不能履行”,與《德國民法典》第275條第1款、《國際商事合同通則》(PrinciplesofInternationlCommercialContracts,簡稱PICC)第7.2.2條a項以及PECL第90:2條第2款第1項一致。第二項包含“債務的標的不適于強制履行”與“履行費用過高”兩種情形,前者相當于《德國民法典》第275條第3款的“人身上不能”(Pers?nlicheUnm?glichkeit),PICC第7.2.2條d項以及PECL第9:102條第2款第3項亦作類似規定。后者相當于《德國民法典》第275條2款的“實際上不能”(PraktischeUnm?glichkeit),PICC第7.2.2條b項以及PECL第9:102第2款2項也有類似規定。第三項的“債務人在合理期限內未要求履行”則借鑒自PICC第7.2.2條e項以及PECL第9:102條第3款。

　　在產權式商鋪買賣合同糾紛中,對于買方要求繼續履行的主張,可通過認定“履行費用過高”來排除其請求。關于履行費用過高的判斷標準,有案例根據履行成本是否超過各方所獲利益來進行判斷在繼續性合同領域,如房屋租賃合同中,在當事人雙方信賴關系破裂而齟齬不斷的情況下,強制出租人繼續履行合同,在操作上頗為不便,為確保該合同的履行,法院付出的執行成本也較高。因此在英美普通法上,法院若認為監督執行會給其造成過重負擔,則可判決拒絕實際履行[5]382,[6]366。這一規則已被吸收到PICC之中，PICC第7.2.2條b項:履行或相關的執行帶來不合理的負擔或費用。,也可被我國借鑒。由于強制執行的費用過高或難度過大不能被納入到當事人履行費用之中,因而在具體解釋上,可考慮將其歸入“債務標的不適于強制履行”的范疇,我國法上的這一表述較德國法上的“道德上不能”有更大的包容力,應可擔當此重任。上述《(2015)鄂荊州中民三終字第00168號民事判決》中“也將為執行帶來困難”一語似已考慮到這一問題。

　　當滿足《合同法》第110條規定的例外情形時,守約方不可以要求實際履行,但履行請求權將遭遇何種命運,前述規定并未言明。從比較法上看,根據《德國民法典》第275條第1款之規定,當給付事實上不能時,給付請求權即被排除,根據德國通說,此一排除意指履行請求權的消滅。而根據第275條第2款及第3款之規定,當給付“實際上不能”或“人身上不能”時,債務人可以拒絕履行給付,意即,此時僅產生一個需要主張的抗辯權(Einrede)[15]。我國《合同法》第110條在法律效果上亦可借鑒上述德國法的經驗,不論是履行請求權的消滅還是抗辯權的產生,均可實現排除繼續履行這一目的,無須創設違約方合同解除權

　　在“薛健等與南通亞倫家紡城置業有限公司房屋買賣合同糾紛案”中,人民法院援用第110條排除了守約方的履行請求權,而未判決解除合同,可謂一正面事例。(參見:(2013)通中民終字第1935號民事判決。)。

　　2.標的物的返還

　　在“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”中,一審人民法院表明“考慮到時代廣場位于鬧市區,現在僅因雙方當事人之間互不信任而被閑置,這種狀況不僅使雙方當事人的利益受損,且造成社會財富的極大浪費,不利于社會經濟發展。”故判決“被告馮玉梅給原告返還時代廣場內的商鋪。”在“趙某訴何某房屋買賣合同糾紛案”中,由于原告已不能取得涉案房屋的所有權,而被告已占有房屋四年,房屋之上又有抵押權存在,故為解決這一僵局,人民法院判決解除合同

　　參見:郭超.違約方合同解除權的法理辨析與裁判規則——對趙某訴何某房屋買賣合同糾紛案件的評析[J].天津法學,2017(2):92-94.。由以上判決可知,在涉及標的物為不動產這類有體物時,在合同事實上履行不能或履行費用過高的情況下,人民法院之所以判決解除合同,其目的不僅在于排除守約方的履行請求權,還在于借助解除的法律效果(《合同法》第97條),使違約方得請求返還標的物,避免因合同僵局導致的資產閑置等而被浪費。然而這一目的是否必須通過賦予違約方解除權才能實現,卻值思考。

　　當債務人因法律上或事實上的原因而永久不能履行合同時,應認為此時債權人的履行請求權歸于消滅。由于履行請求權是債權人得合法占有標的物的權源,隨著該權源的消滅,正所謂皮之不存,毛將焉附,債權人對標的物的占有即轉變為無權占有。此時,標的物的物權人當然可向債權人主張標的物的返還,無須借助于合同解除的效果。

　　值得追問的是,若債務人是由于履行費用過高而免除繼續履行的義務,此時僅產生一個抗辯權,而根據抗辯權的效果,只能對履行請求權進行消極防御,而不能從中產生返還標的物的權利,那么此類場合如何才能達到目的?客觀而言,通過承認違約方解除權的確可以達到標的物返還的目的,問題在于,這一解釋方案是否具有合理性與唯一性?

　　由于我國《合同法》文本并未規定違約方的解除權,因此根據相關論者的意見,違約方解除權只能通過漏洞填補的方法,經由基于法律原則的漏洞補充方法才具可能[14]54。問題在于,所謂“法律漏洞”,根據拉倫茨教授的見解,乃是法律“違反計劃的不圓滿性”,然而從《合同法》立法之始終看,均堅持違約場合下的合同解除權僅歸屬于守約方,

　　違約方的合同解除權并非立法者難以想到,而是從來就不在立法者的計劃之內。其次,“任何人不得從其不法行為中獲利”是誠實信用原則的內在要求,違約行為本是不當行為,那么,

　　從這一不當行為怎么會產生合法權利?此外,承認履行費用過高場合的違約方解除權還可能導致不當結果。所謂履行費用,是考慮到債務人為履行債務所付出的成本,而這項成本隨著社會情勢的變化一直處于變動之中,這也就意味著履行費用過高未必是永久的,而完全可能只是暫時的。是故,在履行費用只是一時過高的情形,債權人的履行請求權只是暫時遭遇阻卻,當履行費用降低時,債務人的抗辯權消滅,債權人仍可要求其繼續履行。若因履行費用過高,債務人立馬享有合同解除權,其結果等于剝奪了債權人再為請求履行的希望,這對債務人過于有利而對債權人過分不利,因此難謂合理。

　　實際上,要實現返還標的物的目的,并非只有一種路徑。合同可因解除而終止,亦可因履行而終止,為化解上述僵局,與其賦予違約的債務人解除合同的權利,不如賦予其主動履行損害賠償義務而使合同終止的權利。當履行費用過高時,債權人的履行請求權雖遭遇債務人抗辯權的阻卻,但所謂此路不通,可另擇他路。此時債權人可根據《合同法》第107條之規定,選擇替代給付的損害賠償。這一損害賠償請求權對于債務人而言雖為義務,但當債權人不積極行使時,根據誠實信用原則,認為債務人可主動履行該項義務自無不許之道理。由于此項損害賠償義務是作為原給付義務的替代,故債務人履行賠償義務即可視為合同的履行,此時,合同因履行而消滅,債權人對標的物的占有失去合法權源,債務人即可向債權人主張返還標的物。

　　相較于承認違約方解除權,賦予違約方主動履行賠償義務而使合同消滅的權利,好處在于:其一,根據合同嚴守原則,履行債務為債務人的當然之理,這一方案不悖于合同法的一般觀念,在解釋上亦不需要如同違約方解除權那樣過分復雜地借助于法律漏洞填補技術‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。其二,這一方案有助于迫使急于收回標的物的違約方積極主動地履行損害賠償義務,以填補因不履行而給債權人造成的損失,可以更好地照顧守約方利益。其三,這一方案將合同消滅的時間延后,效果上更佳。在賦予違約方解除權的方案下,違約方一解除合同,守約方即負有返還標的物的義務;在返還標的物后,守約方的損害賠償請求權僅能依靠違約方的一般責任財產作為擔保,這時其面臨賠償不能實現的未知風險。而根據這一方案,在違約方足額賠償守約方損失之前,合同仍不消滅,守約方可繼續合法占有標的物,當違約方責任財產不足以清償損害賠償義務時,守約方還可根據《物權法》第230條對合法占有的標的物行使留置權,此時占有的標的物可起到擔保的功能。綜上而言,承認違約方解除權并不是解決合同僵局、實現標的物返還之目的的唯一且最佳的方案。

　　(二)違反金錢債務場合

　　與非金錢債務不同,金錢作為一般等價物,不可能發生不可替代的滅失,也不存在履行在經濟上不合理的情況,因此,金錢債務原則上總能實際履行[8]579。我國《合同法》第109條對于金錢債務也未如同非金錢債務那樣規定實際履行的例外。然而在實踐中,卻有不少判決于金錢債務不履行場合直接適用《合同法》第94條以及第110條支持違約方解除合同。

　　本案中,原告作為購房者與被告簽訂一份商品房買賣合同。合同中約定付款方式為“原告于2015年3月27日前支付首付款432741元、并在合同備案之日起60日內以銀行按揭貸款方式付清房屋余款42萬元,被告于2015年6月27日前交付房屋。”原告在支付首付款后,由于無法辦理按揭貸款,致使其無法支付剩余款項,遂起訴要求解除合同,被告則要求繼續履行。審理本案的人民法院以合同無法繼續履行且強制履行成本過高為由,支持了原告的訴請,判決解除合同。正如上文所述,本案中原告負擔的是金錢債務,不存在不能實際履行或者履行成本過高的問題,人民法院的觀點顯不足采。但是,本案原告是否就不能獲得救濟了呢?

　　事實上,本案雙方在買賣合同中,將按揭貸款約定為價款支付方式。然而,由于原告為一公司,根據相關規定,從合同締結之始就不可能在銀行辦理按揭貸款。在德國學理上,對于這種合同履行的困難非因締約后情事積極的改變而發生,而是因為締約時,雙方認定的情事不存在、認定將來發生的情事消極地未發生、已成為合同基礎的重要觀念表明系錯誤的等樣態,歸入“主觀行為基礎障礙”的范疇[16-17],根據《德國民法典》第313條第2款之規定,當事人可請求變更或者解除合同。

　　我國法律上,《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第26條同樣確立了情事變更原則,不過根據韓世遠教授的觀點,由于我國法上的重大誤解制度包含的內容比較寬泛,其不僅包括其中一方當事人陷入錯誤,還包括雙方當事人陷入錯誤,并且根據重大誤解一元論的解釋觀點

　　關于解釋重大誤解的一元論立場,可參見:龍俊.論意思表示錯誤的理論構造[J].清華法學,2016(5):117-133;韓世遠.重大誤解解釋論綱[J].中外法學,2017(3):667-684.,對于雙方動機錯誤的情形,可以納入到重大誤解制度予以調整,而無須由情事變更原則予以調整[18]。綜上,無論是通過情事變更原則,還是通過重大誤解制度,以上案例的原告均可依據現有規則解除或者撤銷合同,而無另行創設違約方解除權的必要。

　　2.華潤公司與王某商品房銷售合同糾紛案

　　參見:(2015)沙民初字第3942號民事判決。本案同樣為一商品房買賣合同,不同于上一個案例之處在于,于本案合同簽訂后,大連市人民政府辦公廳下發《關于進一步加強房地產市場調控工作的實施意見》(俗稱“大連限購令”)。根據限購令的規定,被告不符合在大連地區購房條件,加之被告資金緊張,遂要求解除合同。該案中,限購令的出臺顯屬當事人締結合同時所無法預見,并且,由于該限購令的實施,即使被告支付了房屋價款,也不能取得涉案房屋的所有權,合同目的不能實現。這種情形在德國法上被歸于“客觀行為基礎障礙”的范疇[16]4[17]128。我國法律上,由于作為合同基礎的客觀情事的變化導致的合同目的不能實現,為《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第26條規定的主要適用情形之一,因而,本案中的買受人可依“情事變更原則”主張解除合同,同樣無須借助于違約方解除權。

　　3.胡某與克莉絲汀公司房屋租賃合同糾紛案

　　參見:(2015)錫民終字第2885號民事判決。類似案例尚有:(2016)甘04民終512號、(2016)鄂01民終7144號、(2015)呼民一終字第01098號、(2015)臺路民初字第2470號、(2014)連民終字第0035號民事判決。

　　本案中,作為出租方的胡某與克莉絲汀公司簽訂房屋租賃合同一份,供后者經營使用。租賃期自2010年11月8日起至2017年11月7日止,年租金為25萬元。2014年8月22日,克莉絲汀公司以經營虧損為由發函要求解除《房屋租賃合同》,并于2014年11月6日撤場。胡某起訴至人民法院要求繼續履行合同,被告克莉絲汀公司則主張解除合同,并愿意以三個月租金作為違約金。本案一審法院以“克莉絲汀公司的撤場行為已使合同無法繼續履行”為由,支持解除合同。顯然,上述裁判誤解了承租人的義務,租賃合同中,承租人的合同義務為支付租金,而非使用租賃物,此時強制履行的標的為金錢債務,而非強制承租人繼續使用房屋,從事相關營業,因此,這里不存在無法繼續履行的問題。

　　然而,在這類租賃案件中,確有值得進一步思考之處。房屋租賃合同為繼續性合同,一般具有長期性。承租人承租房屋,其目的或為了居住,或為了從事生產經營活動。當承租人由于自身計劃改變,例如購買了新房,或者生產經營虧損,而無力再租賃房屋繼續維持營業時,一律要求其繼續履行合同,承租其不愿意租賃的房屋,似也過分束縛了他的行為自由。另一方面,就出租人而言,面對承租人的棄租行為,其本可解除合同,在清算合同關系后,將房屋另行出租。但其卻出于索要高額違約金等目的,怠于采取任何行動,一味要求承租人持續履約,甚至不惜放任房屋空置,這不僅導致資產的浪費,由此產生的糾紛也將耗費社會公共資源。

　　從以上立場出發,若承租人確實遭遇客觀困境,不愿意繼續承租房屋,而出租人拒絕解除合同,并且其本可以不費力地從市場上尋找到替代交易時,采取措施破解合同僵局確有必要。現實中一種可行的做法是,若承租人不愿繼續履行合同,而出租人又不主動解除合同時,承租人可主動騰出房屋,要求出租人另行招租。其道理在于,我國《合同法》第119條借鑒普通法系的做法,規定了減損規則,按照這一規則的要求,當一方當事人違約后,對方應采取適當措施防止損失擴大,否則,不得就擴大的損失要求賠償。具體到租賃合同中,防止損失擴大的措施包括采取替代措施,即另行尋找承租人。事實上,在上述案例中,作為承租方的克莉絲汀公司就采取了這種做法,其在發出要求終止合同的通知后,主動撤出場地并交還鑰匙,人民法院以“胡某亦未提供充分證據證明自己積極尋租以減少損失等情況,對胡某的損失酌定為5個月租金損失”,這5個月就是人民法院考慮到胡某尋找替代承租人需要的時間,在此之后的損失,即為胡某本可避免的擴大損失。通過減損規則的適用,將使作為守約方的出租人的損害賠償請求權范圍受到限制。由于不能從不作為中持續獲利,這就迫使守約方主動行使合同解除權,及早地了結合同關系‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。

　　盡管減損規則一定程度上可遏制守約方的悖信行為,起到適當兼顧違約方合理利益的目的,但這種效果仍是間接達成的,在具體操作上也存在不穩定因素。例如,對于守約方采取措施的適當性,難以通過客觀的標準進行評判。再如,對于守約方采取合理措施的時限,也純由人民法院酌定。實踐中,有的以2個月為限

　　參見:(2014)連民終字第0035號民事判決。,有的則以1個月為限

　　參見:(2015)臺路民初字第2470號民事判決。。因此,在減損規則之外,仍有直面問題之必要,對我國金錢債務的履行規則進行重新審視。我國《合同法》第109條未規定金錢債務強制履行之例外,這被認為是借鑒了大陸法系有約必守原則的做法[12]565-567。上述規定與PICC第7.2.1條類似。不過不容忽視的是,PICC的官方注釋在明確指出金錢債務總是可被要求支付這一原則之后,亦指出,在例外情形下,如果慣例要求賣方重新出賣而買方既不接受又不為此付款的貨物,買方實際履行金錢價款的債務可以被排除[19]。與PICC如此隱晦地表明例外不同,PECL則明確規定了金錢債務強制履行的兩項例外,PECL(ThePrincipleofEuropeanContractLaw)第9:101條第二款規定:如果債權人尚未履行其債務,而且情況表明債務人對于受領履行將會是不情愿的,債權人仍可繼續履行并依合同獲取其應得的價款,除非:1.它本可以不太費力或不太費錢地從事一項合理的替代交易;或2.在該具體情事中履行屬不合理的

　　DCFR亦作相似規定。參見:DCFR第Ⅲ-3:301條(2):債權人尚未履行金錢給付的對待給付,且金錢之債的債務人顯然不愿受領該給付的,債權人仍可繼續履行并請求支付金錢,但有下列情形的除外:a.債權人無須耗費太大精力或費用即可完成替代交易的;b.根據情況履行義務不合理的。。在上述例外條件滿足時,債權人不得無視債務人的意愿繼續履行自己的債務,且不可要求債務人為自己的履行支付金錢。此時,債權人應在合理的時間以合理的方式做出替代交易,并可要求債務人賠償替代交易價格與原合同價格之間的差額[20]。

　　就立法論而言,上述規則頗具合理性,尤其在繼續性合同領域。與一時性合同不同,此類合同履行時間較長,若債務人遭遇客觀困難而無法持續支付價款,且債權人可以在公開市場上不致過度耗費周折的獲得替代交易,法律就不應強人所難,此時宜賦予債務人繼續履行的抗辯權,而迫使債權人主動解除合同。就解釋論而言,我國法律雖未規定金錢債務強制履行的例外,但根據減損規則及誠實信用原則所體現的精神,不妨類推適用《合同法》第110條第2項“債務標的不適于強制履行”的規定,賦予債務人以拒絕繼續履行原金錢債務的抗辯權,并如同非金錢債務場合下那樣,準許其主動履行損害賠償義務以使原合同消滅。這一類推適用的道理在于,對于房屋這類租賃合同的標的,法律不能強迫承租人受領并強求其繼續居住或經營,此其一;其二,由于租賃合同的長期性,租金具有按期持續支付的特點,若要求人民法院連續不斷地監督每一期租金的支付,則對人民法院而言負擔過大且難以操作。

　　通過以上三個典型案例可知,在金錢債務場合,支持違約方解除權的理由同樣并不充分。相關照顧金錢債務人的動因,可通過重大誤解制度或者情事變更原則予以解決。對于以租賃合同為代表的繼續性合同場合的特殊問題,立法論上可通過設立金錢債務實際履行的例外規則予以解決,在立法缺失的背景下可通過減損規則間接達成目的;即使再進一步,亦可通過類推適用的法律技術實現當事人利益的平衡。無論如何,均無創設違約方解除權的必要。

　　四、對效率違約理論的反思

　　前引公報案例中,人民法院認為“當違約方繼續履約所需的財力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益時,應該允許違約方解除合同,用賠償損失來代替繼續履行。”這一觀點融入了經濟利益的考量,正好與普通法系時下流行的效率違約觀點不謀而合。事實上,違約方解除權的肯定論者也多將效率違約理論作為其觀點的正當性來源。然而,效率違約理論是否至為完善,毫無缺陷?效率違約理論是否與我國法制相容?卻是值得深刻反思的。

　　(一)效率違約理論的源起

　　效率違約理論起源于普通法系。據考證,該理論的雛形來自于霍姆斯(OliverWendellHolmes)的合同選擇理論。在霍姆斯看來,“遵守合同的義務只是一種預測:如果你不遵守,就必須支付損害賠償,除此之外并無其他”

　　OliverWendellHolmes,ThePathoftheLaw[J],HavardLawReview,vol.10,1897:8.。其后,法律經濟學集大成者波斯納教授(RichardPosner)在此基礎上提出了“有效率的違約”理論,在《法律的經濟分析》一書中,波斯納教授寫道,“在有些案件中,一方當事人會去冒違約的風險,僅僅是因為他違約的獲益將超出他從履行合同中的期待利益。如果他從違約中的獲益也將超過另一方當事人從合同履行中獲得的期待利益,并且對預期利益損失的賠償是有限的,那么就會產生違約的激勵。這種激勵是應該的”

　　[美]理查德·A·波斯納.法律的經濟分析(上)[M].蔣兆康,譯.林毅夫,校.北京:中國大百科全書出版社,1997:152.。隨后,格茨(Goetz)和斯科特(Scott)在他們的《違約金、懲罰性賠償和公平賠償原則:執行模式札記和效率違約理論》一文中正式提出了“效率違約理論”(TheTheoryofEfficientBreach)這一概念[21]。受到法經濟學派思潮的影響,效率違約理論在美國司法上得到不少判例的支持,其典型代表如“TownofAlmav.Azco案”。該案被認為構建了效率違約在合同中適用的基本理論框架。審理該案的科羅拉多州最高法院在判決中認為:“即使合同法不鼓勵違約,也允許一方當事人在賠償損失的成本低于履行成本時違反合同并賠償損失”

　　TownofAlmav.Azco,Constr.,Inc,10P.3d1262(Colo.2000).。

　　效率違約理論之所以能夠盛行于普通法系國家,有其特定的社會環境和制度背景。

　　首先,普通法系國家要證成效率違約的正當性,必須避開美德(morality)對效率違約行為的責難。對此,霍姆斯法官在《普通法》一書中提出了法律與美德相區別的觀念。他認為,“法律與美德理念相混淆的許多負面影響之一,即理論總是置車于馬前,將權利與義務當作某種與其違反后果相分離或獨立之物,而違反總會招致懲罰的。”道德與法律的混淆在合同法中表現得最為嚴重,違約的非道德性觀點混淆了二者的關系,在霍姆斯看來,合同當事人僅從道德上講并不負有履約的義務,“在普通法上,合同當事人在合同履行期限到來之前,是不受任何干涉的,他有選擇違約的自由”

　　OliverWendellHolmes,TheCommonLaw,LittleBrown,1963:301.轉引自:王艷麗,戴楓.效率違約理論述評——拿來、批判或是選擇性吸收[J].學海,2008(3):120.。

　　其次,經濟學理論為效率違約提供了理性基礎。按照帕累托最優(ParetoOptimality)的規則,從一種分配狀態到另一種狀態的變化中,在沒有使任何人境況變壞的前提下,應使得至少一個人變得更好。從合同法的角度看,如果一方違約并沒有使另一方的境遇變得更差,并且違約方還獲得了福利的增進,增加了社會的總財富,那么這種違約行為就應當被允許[22]。對此,波斯納教授曾舉一例予以說明,“我簽訂了一項以每件10美分的價格向A交付10萬個定制零件的契約,零件為其鍋爐廠所用。在我交付1萬件后,B向我解釋他很著急地需要2.5萬個定制零件并愿意每件向我支付15美分,因為不然他將被迫關閉其自動鋼琴廠而付出很高的成本。我將零件賣給了他,結果沒有按時向A交貨,從而導致他損失1000美元利潤。由于我已從與B的交易中得到了1250美元的額外收益,所以即使在賠償A的損失后,我的經濟狀況仍然得到了改善,而B也沒有因此而受損。假定A的損失得到完全補償而又沒有其他人受違約侵害,那么這種違約就是帕累托較優狀態”[23]‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。

　　最后,效率違約得以出現并發揮作用,還離不開相關制度的配合。在普通法上,損害賠償是違約的首要救濟手段,除非標的物是不可替代的,這就為效率違約掃清了制度障礙。此外,效率違約的前提要求是損害賠償的范圍必須是明確且有限度的。普通法上,違約損害賠償的范圍受到可預見性規則和減損規則的限制,并且其判斷標準是在合同訂立之時和違約之時,這就為合同當事人衡量違約的成本提供了明確的指引,使得效率違約得以可能。

　　(二)效率違約的理論盲點

　　盡管效率違約理論在如今的美國判例中大行其道,但自該理論誕生時起,爭論卻從未停止。例如,弗里德曼(DanielFriedmann)教授即針對作為效率違約理論基礎的合同選擇理論一針見血地指出,霍姆斯理論的錯誤在于混淆了合同救濟與合同權利的區別,他使救濟取代了權利,而實際上,救濟措施的目的是維護權利,而不是取代權利

　　參見:DanialFriedman,TheEfficientBreachFallacy[J],JournalofLegalStudies,Vol.18,1989:1.。

　　效率違約理論遭遇的一大質疑,在于違約行為是否真正能夠實現“效率”。根據艾森伯格(MelvinA.Eisenberg)教授的研究,效率違約可劃分為三種類型:1.更高出價型(OverbidderParadigm)。當出賣人與相對人訂立買賣合同后,由于第三人出價更高,出賣人又將標的物賣給第三人,這是一種典型的一物二賣情形。2.損失型(LossParadigm)。在這一類型中,出賣人違約的原因在于,他發現自己履約的成本將會超過買方賦予履行的價值。3.緩和型(MitigationParadigm)。在這一類型中,買方在簽約購買某一商品后,在商品尚未生產完畢前,通知出賣人取消購買,因為他發現商品的價值于他而言,如果完成合同,將低于合同價格[24]。此外,阿德勒(Adler)教授還提出了第四種類型——使他人獲益型(negativedamages),即一方當事人違約終止合同,使另一方當事人獲得利益而非遭受損害[25]。按照艾森伯格教授的觀點,上述幾種類型的違約要想獲得“效率”的結果,必須滿足兩個前提,即:1.損害賠償使守約方在實際履行和損害賠償之間無差異;2.違約方知道守約方對商品賦予的價值。然而,根據艾森伯格教授的研究,作為效率違約典型代表的第一種和第二種類型并不滿足上述前提,因為損害賠償與實際履行并不等同,并且出賣人通常也難以知曉買受人對商品賦予的價值

　　參見:MelvinAEisenberg,ActualandVirtualSpecificPerformance,theTheoryofEfficientBreach,andtheIndifferencePrincipleinContractLaw[J].93CaliforniaLawReview,2005:997-1015.關于這兩種類型為何不滿足前提條件的具體分析,尚可參見:孫良國,單平基.效率違約理論批判[J].當代法學,2010(6):74-76.。盡管第三種和第四種類型可以實現效率的結果,但是這兩種類型的案件數量相較前者微不足道,因而,通過違約能夠促進效率的觀點難以成立[24]1016。

　　效率違約理論的另一個重大缺陷在于其過分聚焦于個別交易中違約行為對效率的增進作用,卻顯著忽視了違約行為的負面影響以及由此產生的社會成本。“初期的效率違約理論考慮的只是雙方當事人的收益和損失,因而忽略了共同體價值和違約行為所帶來的大量社會成本。任何違約行為都有損社會信任,當違約變得十分普遍時,籌劃未來就會變得困難甚至不可能(一種效率很低的結果)”

　　[美]亨利·馬瑟.合同法與道德[M].戴孟勇,賈林娟,譯,北京:中國政法大學出版社,2005:174-175.。一個顯著的事例可以說明這一問題,Baumer和Marshal兩位學者曾問卷調查了美國賓西法利亞州的119家公司,在涉及“如果相對人故意違約,你將選擇何種非司法救濟”的問題時,有96家公司選擇“總是”或“幾乎總是”拒絕與該公司在未來進行交易,并且有68家公司還會將這一情況告訴自己的商業伙伴[26]。上述調查結果清楚地表明,違約行為在個別交易中可能是符合“效率”的,但從社會整體而言,故意違約將減損市場主體間的信任關系,進而阻礙市場交易的開展。

　　(三)我國《合同法》并無效率違約理論的容身之處

　　自效率違約理論被引介入我國以來,贊同采納這一理論為我國法律所用的呼聲不時出現

　　參見:唐清利.效率違約:從生活規則到精神理念的嬗變[J].法商研究,2008(2):125;王艷麗,戴楓.效率違約理論述評——拿來、批判或是選擇性吸收[J].學海,2008(3):120.。誠然,作為時下普通法系最為熱門的理論之一,效率違約理論固然有其獨到之處,然而,法律移植并非簡單的“拿來主義”即可,忽略理論背后的制度背景和社會環境,盲目引入“新潮”理論恐將導致“橘生淮北為枳”的后果。筆者認為,就我國《合同法》而言,并無效率違約制度的容身之處,理由如下:

　　1.效率違約理論與我國民事立法的價值追求不符。民法基本原則是民事主體從事民事活動和司法機關進行民事活動應當遵循的基本準則[27]。我國《合同法》第6條規定了誠實信用原則,第8條第1款規定了合同嚴守原則。2017年10月1日生效的《民法總則》第1條開宗名義的要求“弘揚社會主義核心價值觀”,而“誠信”是其中的重要組成部分。該法第7條更是明確規定“民事主體從事民事活動,應當遵循誠信原則,秉持誠實,恪守承諾。”以上條文清楚地表明,誠實守信、依合同履行義務才是我國民法的基本價值立場,而效率違約理論代表的價值觀,即為了效率可以背棄合同,并非我國民事立法者的價值追求。

　　2.效率違約理論與我國違約責任體系不相容。如上文所述,效率違約理論之所以在普通法系大行其道,而在大陸法系擁躉甚少,關鍵之一在于違約救濟路徑上的差異。在違約救濟路徑的選擇上,普通法系奉行損害賠償優先,而以德國為代表的大陸法系則強調實際履行優先,前者為效率違約打開方便之門,后者則對效率違約設置了制度障礙。那么我國《合同法》在違約責任形式上究竟

　　具有何種特色呢?《合同法》第110條規定違反非金錢債務場合,非違約方可要求強制履行,但該條同時規定了三項例外,從該條外觀上看,似乎是借鑒了PICC第7.2.2條的折衷主義立場,不過稍加觀察即可發現,第110條缺少PICC第7.2.2條(c)款“存在替代交易”這一例外,后者曾在《合同法(草案)》中出現,而在最終頒布生效的《合同法》中被刪除[10]184。立法過程中的這一改動對我國《合同法》的違約責任體系產生了決定性的影響,因為它大大減少了違約方可以排除實際履行的范圍,使我國《合同法》在違約救濟路徑上更接近實際履行優先,因此,效率違約理論在我國存在著制度障礙。誠然,我國《合同法》第110條第2項規定的“履行費用過高”的例外、第113條第1款規定了可預見性規則、第119條規定了非違約方的減損義務,這些規定在某種程度上反映了立法者對經濟效率的兼顧,但兼顧效率不等同于贊同效率違約。前者是在違約事實既成的前提下,通過對雙方當事人權利義務的合理安排,來防止效益的減損和無端的浪費,并不能以此證成違約的正當性,更不能以此得出立法者鼓勵效率違約甚至違約自由的結論。

　　3.我國不存在鼓勵效率違約的程序法條件。根據學者的研究,效率違約之所以在美國盛行,有其程序法上的原因。依據《美國聯邦民事訴訟規則》,原、被告雙方分別承擔自己的律師費用,這種律師費的負擔方式被稱作“美國規則”。“美國規則”以及美國高昂的律師費用,會對違約相對方起訴違約方起到抑制作用,這對違約人,能起到降低其違約成本的功用。與此相反,法國、德國等大陸法系國家在民事訴訟上則奉行“敗訴者埋單”規則,一方面,這將對無過錯的非違約方提起訴訟產生刺激作用,因為他可以將訴訟成本轉嫁給違約方;另一方面,由于面臨更大的敗訴風險,違約方將預見到違約成本的增加,進而遏制其違約沖動[28]。根據我國《訴訟費用交納辦法》第29條的規定,我國民事訴訟采用了由“敗訴方埋單”的規則,這從程序法上極大地遏制了效率違約理論的適用空間。

　　綜上所述,誕生于普通法系的效率違約理論于我國民法而言是異質的,它不僅不合于我國民事立法的價值取向,并且與我國現行違約救濟制度也不相容,在程序法上也存在遏制其適用的制度設置。因此,以效率違約理論作為違約方解除權的理論基礎,猶如用德國法上的物權行為理論去解釋美國合同制度一樣,是不妥當且難以成立的。

　　五、結論

　　違約方合同解除權在我國《合同法》條文上無所依歸,在功能上亦無創設之必要。前引公報案例的裁判要旨,體現了裁判者追求個案正義的良好愿望,在法無明文規定的情況下,裁判者大膽從事法律之續造工作,其勇氣可嘉,值得贊許。然而,從法律續造的路徑來看,有舍近求遠之嫌,從法律續造的結論來看,也難謂妥當。作為違約方解除權理論基礎的效率違約理論,雖有合理成分,但其自身也存在重大缺陷,且與我國民事立法的價值取向和制度設置不相容,因此不足為采。在社會主義市場經濟條件下,合同應得到嚴格履行的觀念尚未進一步深入人心‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。現實經濟生活之中,肆意毀約、賴賬現象仍未絕跡,在此背景下,立法和司法應正確發揮法律的引導功能,嚴格維護合同的拘束力。違約方合同解除權這一“制度創新”有違合同嚴守原則,它是吞噬合同拘束力的“魔鬼”,而非倡導合同自由的“精靈”,我國民法典不應吸收這一規則,而應予以明確摒棄。

　　參考文獻:

　　[1]周枬.羅馬法原論(下冊)[M].北京:商務印書館,2016:696.

　　[2]韓世遠.履行障礙法的體系[M].北京:法律出版社,2016:305.

　　[3][德]卡爾·拉倫次.法學方法論[M].陳愛娥,譯.北京:商務印書館,2003:219.