摘要:建立國家公園體制是黨的十八屆三中全會提出的重點改革任務之一,是我國生態文明制度建設的重要內容‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。根據《建立國家公園體制總體方案》的要求,國家公園應當確保全民所有的自然資源資產占主體地位‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。土地作為國家公園中最核心的自然資源資產,對其主體地位的理解和認定將直接影響土地權屬及其流轉,也在相當程度上決定了國家公園建設的成敗‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。主體地位有絕對數量意義和實際控制意義兩種理解,后者在理論上和實踐中更為可取。在此前提下,私法背景下的地役權較之強制性的征收制度以及傳統合意性的土地流轉模式,在理論構造上相契合,在實踐探索中也得到印證,為實現國家公園國有土地占主體地位提供了新的思路。

　　關鍵詞:國家公園;國有土地;主體地位;地役權

　　法律方向論文投稿刊物：《現代法學》由重慶市教委主管，西南政法大學主辦。國內刊號CN：50-1020/D，國際刊號ISSN：1001-2397。原名為《西南政法學院學報》，創辦于改革開放之初的1979年，是當時全國最早創(復)辦的法學理論期刊之一。

　　引言

　　建立國家公園體制是黨的十八屆三中全會提出的重點改革任務之一,是我國生態文明制度建設的重要內容。2013年11月,黨的十八屆三中全會首次提出建立國家公園體制。2015年9月,中共中央、國務院印發的《生態文明體制改革總體方案》(中發[2015]25號)對建立國家公園體制提出了具體要求。2017年9月,中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發了《建立國家公園體制總體方案》,明確要求“確保全民所有的自然資源資產占主體地位”。國家公園的設立、功能分區、發展規劃、私權保護、確權管理、生態補償、生態移民等,都與國家公園內土地權屬以及人地關系密切相關。因此,在國家公園內實現國有土地占主體地位,是實現全民所有的自然資源資產占主體地位的重中之重。

　　我國幅員遼闊,東西部地區差異大。東部地區人多地少,集體土地占比高,諸如神農架、武夷山和錢江源國家公園等;西部地區地廣人稀,國有土地占比高,諸如三江源國家公園。地域差異性是造成現有土地權屬和人地關系緊密度不同的直接原因。國家公園初步劃分為嚴格保護區、生態保育區、游憩展示區和傳統利用區四類功能區

　　2015年《云南省國家公園管理條例》第13條規定:“國家公園按照功能和管理目標一般劃分為嚴格保護區、生態保育區、游憩展示區和傳統利用區。”2017年《三江源國家公園條例》第25條規定:“三江源國家公園按照生態系統功能、保護目標和利用價值劃分為核心保育區、生態保育修復區、傳統利用區等不同功能區,實行差別化保護。”,對應不同區域類型的需要,對土地權屬的要求也不同。例如,在嚴格保護區需要多采取征收方式,而在游憩展示區和傳統利用區則可以靈活運用多種土地權屬予以適當規制。因此,調整土地權屬的方式既要合目的性,又要因地制宜。

　　鑒于此,本文試圖對國家公園國有土地占主體地位的內涵進行解讀,并認為“實際控制意義上的主體地位”在理論上和實踐中更為可取。為了實現國有土地實際控制意義上的主體地位,現有的制度資源有征收、贖買、置換和租賃等,但它們在具體實施中均暴露出了一定的局限性。地役權較之強制性、對抗式的征收制度以及合意性的傳統土地流轉模式,在理論構造上相契合,在實踐探索中也得到印證,為實現國家公園國有土地占主體地位提供了新的思路。

　　一、國家公園國有土地占主體地位的解讀

　　我國是社會主義公有制國家,土地權屬分別為全民所有制和集體所有制。全民所有制是國家代表全體人民占有生產資料的公有制形式,集體所有制是社會主義社會中生產資料和勞動成果歸部分勞動群眾集體共同占有的一種公有制形式,因此,依據土地所有權的主體不同,我國的土地被劃分為國有土地(即全民所有的土地)和集體土地。國家公園總體方案提出要確保全民所有自然資源資產(包括土地在內)占主體地位,但總體方案以及國家權威機關隨后的政策解讀并未對“主體地位”的準確內涵進行闡明,以至于理論界和實務界對主體地位實質內涵的理解產生了分歧,其觀點大致可以分為絕對數量意義的主體地位與實際控制意義的主體地位兩種。

　　(一)絕對數量意義的主體地位

　　絕對數量意義上的主體地位是指國家擁有所有權的土地面積在國家公園內土地總面積中,占據絕對數量意義的多數和主體地位,這是從文義解釋出發得出的簡單結論。在實踐中,云南省發布的《國家公園基本條件》規定:國有土地、林地占總面積的60%以上

　　參見:云南省地方標準《國家公園基本條件》(DB53/T298-2009)。。在該種認知下,要實現國有土地的主體地位,只能運用征收方式變更土地所有權歸屬,將集體所有變為國家所有。如果將這種數學意義上的占比嚴格作為每一個國家公園國有土地占主體地位的標準,雖然在理論上看似無可厚非、自成一說,但是在具體操作上卻可能出現罔顧實際情況、難以落地的困境。

　　一方面,各國家公園原有土地權屬分布基數不同。神農架、三江源、普達措國家公園國有土地占比分別高達85.8%、100%和78.1%;長城國家公園則僅達50.6%,剛剛過半;反觀錢江源、武夷山和南山國家公園,國有土地占比依次僅為20.4%、28.7%和41.5%[1]。這三處國家公園國有土地的占比距離占主體地位的要求甚遠,這與其所處地理位置有關,均位于人多地少、資源密集、集體化程度較高的區域,呈現土地碎片化分布、權屬復雜交織的特點。土地改革基數的差異性以及農村社會關系的復雜性,使之難以通過土地所有權實質變更來達到占主體地位的要求。另一方面,各地經濟發展水平決定了農民對土地的依賴程度。土地作為一種生產資料,是大多數農民賴以生存的根本,在經濟欠發達地區,農民對土地的強烈歸屬感加大了征收集體土地的難度。若為了實現60%或者其他更高的國有土地占比,從而單方面大面積征收土地,將增加農民的反抗情緒,容易引發群體性事件。

　　因此,絕對數量意義的主體地位理解與主張,未能充分認識到現有土地權屬改革基準的不同以及人地關系緊張的固有難題,從而缺少對方式手段合理性及其帶來的連鎖反應的考察。

　　(二)實際控制意義的主體地位

　　上文從實踐角度論證了絕對數量意義的主體地位不具有可行性,反面證實了應采更為實際的主張,以規避絕對數量論的實踐短板。

　　實際控制意義的主體地位意指國家公園在不變更集體土地所有權的基礎上,可以通過取得或者限制集體土地使用權的方式,實現集體土地服務于國家公園建設的宗旨,這一主張可從法律、歷史和政治等正面因素中追溯其正當性。

　　實際控制意義上的主體地位,符合物權法更迭和發展的核心脈絡。羅馬法作為大陸法系法律的起源,其地役權和用益權的出現也以所有權為基礎。所有權是確定財產歸屬關系的一種法律表述,只有財產的歸屬關系明確,財產的利用才存在可能[2]。在羅馬法中,所有權權能分離出現于所有權概念之后[3]。梁慧星教授在肯定所有權整體性的基礎上認為,用益物權可依據創設行為設立于所有權之上。伴隨著物權法理念重心的遷移,從所有轉變為利用,形成“不為所有,但為所用”的價值觀,利用他人享有所有權的財產成為常態,用益物權在一定程度上限制了所有權,以更好地發揮財產的效用。

　　所有權社會化是用益物權深化的一種體現,雖然以社會利益打破所有權的絕對性,但仍需要符合所有權目的。所有權與用益物權都是物權法中的權利,所有權作為物權法中的重要組成部分早已無可非議。2005年7月,《物權法(草案)》第123條第一次規定了用益物權的定義,同年10月將客體范圍擴大至動產,最終審議稿第117條確定了用益物權。經歷了權能分離,物權法中用益物權和擔保物權等權利得以出現和發展,從法律實體權利變遷佐證了物權價值化趨勢,凸顯經由利用而達成實際控制的合法性‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。

　　實際控制意義上的主體地位,在我國經濟領域也早有先例可循。例如,我國對國有經濟起主導作用的認知同樣經歷了從絕對比例到控制力的變革。公有制經濟占據主體地位體現為公有資產在社會總資產中占優勢,國有經濟控制國民經濟命脈,對經濟發展起主導作用。受傳統社會主義觀念和計劃經濟觀念影響,將傳統公有制理論理解為國有經濟數量上的優勢,1978年的全國工業總產值中,國有經濟占77.6%[4]。

　　從“三大改造”到改革開放前,國有經濟占據絕對“統治地位”,傳統公有制理論獨領風騷,但到改革開放之后,非公有制經濟蓬勃發展,傳統公有制理論已不能解釋現狀,并且難以為國有企業改革提供理論支撐。中共十五屆四中全會提出,國有經濟的主導作用主要體現在控制力上,國有經濟在國民經濟中的比重會有所減少,但控制力得到增強。這是一種順應形勢的存在或者表現形式,強調國有經濟質量的決定性意義[5]。提升國有經濟的控制力,保持國有經濟在國民經濟中的“話語權”,是對國有經濟發展理論認識質的飛躍,對國有土地的適用具有借鑒意義,從歷史角度證成了其合理性。

　　采用實際控制的主體地位,也體現了更高的政治智慧。土地政策關乎民生,不僅要有利于國家職能的發揮,而且要維護社會穩定。雖然絕對數量意義上的主體地位更加便于國有土地占主體地位這一政策的貫徹落實,但上文已經提到其剛性不利于社會穩定。事實上,在總體方案設計中也給實際控制論埋下了伏筆,設立國家公園的具體標準之一即管理可行性:一方面,進行確權登記,劃清全民所有與集體所有的邊界;另一方面,實行差別化保護管理方式,對集體土地優先通過租賃、置換等方式流轉,由國家公園管理機構統一管理。實際控制論符合國家上層建筑的需要,是國家意志的體現,具有合目的性。

　　綜上所述,通過對絕對數量和實際控制二者之間進行內涵分析,不論是立足我國土地權屬和分布現狀,還是從法律演進、歷史經驗和政治抉擇的演繹,很容易得出結論:絕對數量意義的主體地位不具有理論優勢和實踐可行性,故總體方案中所言之主體地位應當指實際控制意義上的主體地位。

　　二、通過地役權實現國有土地占主體地位的理論證成

　　與絕對數量意義主體地位語境下只能運用征收方式變更土地所有權歸屬相比,實現實際控制意義的主體地位有多種土地流轉的方式可資綜合利用。結合總體方案中功能分區的規劃以及優先通過租賃、置換的要求指引,依據手段是否具有強制性,可以將其分為強制性和合意性兩大類。下文擬進行橫向優劣分析,通過揭示現有路徑的優劣,彰顯引入地役權的必要性。

　　(一)實現實際控制意義主體地位的現有路徑

　　1.強制性的土地流轉模式

　　依據《物權法》第42條規定,征收是指為了公共利益的需要,依照法律規定的權限和程序征收集體所有的土地和單位、個人的房屋和不動產。基于社會公共利益而強制限制私人權利的做法,是各國建設和發展的必要手段,故征收內容出現于眾多現代法治國家的憲法條款之中。我國《憲法》第10條規定:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。”征收應根據《關于全民所有自然資源資產有償使用制度改革的指導意見》落實補償事項,這是法律規定的征收義務。

　　在國家公園“土地改革”中,通過征收將土地所有權從集體所有變更為國家所有,是目前最直接、最快捷實現國有土地占主體地位的法律制度。根據《建立國家公園體制總體方案》之規定,國家公園的首要功能是重要自然生態系統的原真性、完整性保護,同時兼具科研、教育、游憩等綜合功能

　　《建立國家公園體制總體方案》第5條規定:“明確國家公園定位。國家公園是我國自然保護地最重要類型之一,屬于全國主體功能區規劃中的禁止開發區域,納入全國生態保護紅線區域管控范圍,實行最嚴格的保護。國家公園的首要功能是重要自然生態系統的原真性、完整性保護,同時兼具科研、教育、游憩等綜合功能。”。對于承載重要生態保護價值或者已遭受不同程度破壞而需要自然恢復的生態敏感、脆弱土地,為達成管理可行性和保護目的性,征收作為能夠以最快速度達成國家積極干預和控制管理土地的制度,不失為對上述土地進行流轉的首要選擇。

　　2.具有合意性的土地流轉模式

　　此種土地流轉是指將土地經營權通過雙方合意,經由轉包、轉讓、入股、合作、租賃和互換等方式轉讓給其他農戶或者經濟組織。我國《物權法》第128條規定:“土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定,有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。”《建立國家公園體制總體方案》曾有提及:集體土地在充分征求其所有權人、承包權人意見基礎上,優先通過租賃、置換等方式規范流轉,由國家公園管理機構統一管理。下文擬以現有試點已嘗試的流轉方式為分析樣本,主要介紹三種流轉模式。

　　其一,租賃模式。農民將其土地使用權全部出租給承租方,雙方簽訂租賃合同,自由約定出租的期限以及租金支付方式。債權形態下的土地租賃,基于契約自由精神,當事人只要不違反強制性規定即可,出租人對土地狀態具有積極維護義務[6]。具體到國家公園內,由農民與國家公園管理委員會簽訂租賃協議,以土地使用權為標的物,通過自由協商商定具體內容。

　　其二,贖買模式。最初是指對資產階級的生產資料通過和平方式并采取有償辦法實行國有化的政策,發展到今天更多是被國家用來變更集體林權,將所有權和使用權變為國有,其被廣泛運用于四川、福建、內蒙古和吉林等林木資源豐富的地區。2018年《林草局關于進一步放活集體林權的意見》提倡通過贖買方式進一步推動林權改革,并規定贖買價格要充分參考征收林地林木補償費標準和市場價格等。

　　其三,置換模式。目前也主要運用于林區改革,其不同之處在于“以地換地”,將重點生態區域內的林地與區域外的林地等面積置換。

　　雖然贖買和置換模式在各試點的實踐仍停留在林地范圍內,作用的對象僅是林木的權屬,但同樣適用于資源要素更為豐富的國家公園。依據國家公園內土地用途的不同,分為林地、草地和建設用地等多種土地,但這僅僅改變了贖買和置換的客體,并不影響具體操作,因此,可以推及至國家公園內實施。

　　3.對現有路徑的評析

　　上文所述之征收、租賃、贖買以及置換等土地流轉方式各有其優勢,但也都各有其弊端以及特定的適用范圍,使之難以在國家公園內大面積推廣使用。

　　就征收而言,雖然通過公權力落實國家政策具有高效的優勢,但是,其并不能夠頻繁、大面積使用。一方面,征收的強制性易激化社會矛盾,引發群體性事件。征收的結果是集體土地所有權永久性、不可恢復地滅失,將土地視作生產資料以及情感寄托的農民易出現抵觸情緒,不利于社會穩定。另一方面,給予補償是征收的必要條件,雖然在其余流轉方式中,大部分也需要一定的經濟補償,但征收的強制性以及客體所有權的絕對性,大大提高了征收成本,是國家財政的一大負擔‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。因此,強制手段易遭到原權利人的對抗,對社會穩定和國家財政增添負擔。

　　就租賃、贖買和置換等方式而言,為了維護農民權利,激發土地流轉市場的活力,避免硬性內耗,自愿原則是土地流轉的基本原則之一,任何單位和個人不得強迫或者阻礙承包方依法流轉其承包土地。根據《農村土地承包經營權流轉管理辦法》的規定,土地流轉不得改變承包土地的農業用途,這使得國家依法取得使用權后,在進行園區建設時,應當避開原有農用地。

　　在土地流轉原則制約國家公園國有土地占主體地位的大背景下,具體模式也存在獨有的劣勢。第一,租賃模式。從性質上看,租賃關系受《合同法》調整,債權具有相對性,不得對抗善意第三人,實際上不利于土地確權。從主觀心態來看,土地收益權全部移轉至承租人,出租人只享有固定的租金收益,不利于調動農民的積極性,與國家公園要求的社會參與理念不符。從實施現狀來看,強制租賃屢屢發生,不僅影響農民正常生活而且租金普遍偏低,實際上異化了租賃的本質屬性[7]。

　　第二,贖買模式。從攀枝花蘇鐵國家級自然保護區嘗試推行的非國有公益林贖買實踐效果來看,其設想因贖買價格難以達成一致而流產。深層原因在于贖買價格的形成機制,即林木生態效益與樹木市場價格的巨大差異性。國家公園內采取贖買所有權的模式,變土地集體所有為國家所有,勢必帶來高昂成本。另外,從國家公園管理權行使的程度來看,并不需要采取贖買這種“一刀切”的形式。

　　第三,置換模式。農民作為集體土地的使用權人,在將原有國家公園規劃范圍內成片的集體土地進行置換后,得到的等面積土地存在分散化、碎片化現象,不利于土地集約利用,提高了農民生產成本,從而引起農民對于置換模式的抵觸。

　　綜上所述,一方面,依據國家強制力保障實施的征收制度,雖有公共利益這一正當性前提,但是其手段的強硬性和成本的高昂性不利于在國家公園所有區域內大規模實施;另一方面,雖然土地流轉制度有多重實現方式,但依舊難以擺脫流轉合法性、成本效益性以及農民積極性等問題的困擾。地役權既擺脫了傳統強制手段造成的不穩定因素,又因為使用權轉移的不完全性而節約了成本,從而成為一條合理靈活、互利雙贏的法治路徑。

　　(二)通過地役權實現國有土地占主體地位的理論優勢

　　我國《物權法》對地役權的性質和內容做了規定。第156條規定:“地役權人有權依照合同約定,利用他人的不動產,以提高自己的不動產的效益。前款所稱他人的不動產為供役地,自己的不動產為需役地。”第157條規定了地役權合同的相關內容。地役權之所以可以被用于國家公園國有土地主體化的一種重要路徑,在于其權利義務范圍和內容的彈性以及明確的目的性。首先,權利義務當事人構造具有從屬性。供役的存續需要以需役地的存在為前提,二者相互依存、不可分割。

　　其次,地役權的設定以“便利使用”為原則,權利義務雙方均為理性經濟人,兩者各取所需,供役地人可以依據合同取得相應收益;同時,地役權有助于最大化地釋放需役不動產的功效,其目的不在于實現某個特定人對不動產功用的個性化認識,而在于實現或增強需役不動產自身的功用[8]。這與國家公園國有土地主體化所欲達到的目標不謀而合。最后,地役權具有弱排他性,不以對供役地的占有為前提,其合同的簽訂并不改變集體土地的權屬關系,只是對供役地權利人做一定限制。其作為用益物權的使用權以及收益權并不喪失,雙方可以自主約定利用目的、方式以及是否有償等問題,以協商形式達成合意,農民依舊可以在土地上從事未予以限制的活動,獲取剩余收益。

　　相較于征收制度的強制性,地役權作為經協商而達成的共識,避免了雙方當事人之間的激烈沖突,能夠合理考量供役地人的合理訴求。相較于贖買制度的高成本和所有權的轉移,地役權秉承物盡其用的原則,只對供役地人的使用權進行限制,根據土地利用規劃和管理需要,靈活調整使用權的限制程度,從而降低補償成本、提高土地利用效能。同理,對于轉移全部使用權的租賃制度來說,地役權只限制部分使用權,盤活了農民利用土地的積極性,其可在原有土地上進行二次利用,避免了置換后土地的分散化。彈性的合同內容不僅符合國家公園自然資源統一管理的要求,而且充分調動了農民的積極性,進而降低抵觸情緒,減少國家財政投入成本。

　　在大力倡導生態文明建設的環境下,時值民法典編纂的歷史時刻,引入綠色原則成為應有之義。民法學界緊抓重新編纂民法典的時機,對地役權理論在主客體范圍以及權利義務內容方面給予了擴展,增強了其在環境保護領域的適用性,環境法學界也依據環境法的特殊性提出了保護的役權的概念。民法學界多數學者認為,傳統地役權已經不適應客觀實際,應將地役權更名為不動產役權[9],在原有法理基礎上,主要從兩方面實現突破:第一,權利客體從土地擴展至不動產,涵蓋建筑物、海域和空間;第二,增加地役權范圍,承認自己不動產役權的合法性,其目的是為了促進不動產價值的提升[10]。在我國主要矛盾已經發生改變的新形勢下,對良好環境的需求已經成為人民日益增長的美好生活需要的重要組成部分,政府宜加大對公共品的投入力度,以提升人民整體生活質量。土地政策是國之大計,出于維護公共利益的目標,國家通過調整土地規劃以服務大局。鑒于地役權的優勢,應從國家立場對地役權的具體類型進行補充限定,增添其目的外延。

　　法定地役權和公共地役權的出現都是為了迎合公共利益的需要,法定地役權即基于法律規定而設立的地役權,其創設多基于公共利益的需要,如重大基礎設施建設[11]。其在《鐵路法》《氣象法》和《民用航空法》等公法領域已有規定,但仍將供役地與需役地相互依存作為必要條件,忽視了存在公共利益沒有具體需役地承載的可能性,公共地役權彌補了這一理論缺陷,在實踐中得到了進一步應用與發展。

　　類似公益用地法律關系在各國已有相對成熟的制度選擇,以美國最為典型,其保護地役權具有設立目的公共性、不以需役地存在為必要、受益人廣泛性、地役權人與受益人相分離的特征[12]。另外還有《法國民法典》的法定役權,《俄羅斯聯邦土地法典》的公共地役權,《意大利民法典》的強制地役權以及我國臺灣地區的公用地役權等[13]。即使名稱各異,但

　　在設立目的、設立主體以及受益主體等方面也不失諸多共性[14],這就為我國保護地役權的法權構造提供了有益借鑒。公共地役權相較于地役權的最大突破點在于:以實現公共利益為目的和不以需役地存在為必要,不僅保留了地役權節約實現成本和實現各方利益衡平的固有優勢,而且固化了公共利益這一目標,并依據現實需求,將需役地的存在設為選擇項,規避了傳統理論的局限性,最終完美契合了國家公園國有土地占主體地位的要求。

　　三、通過地役權實現國有土地占主體地位的實踐積淀

　　將地役權運用至國家公園內國有土地改革并不屬于首創。放眼至環境領域,小至不可量物侵入,大至區域土地利用和江河湖海水資源流域等,都可運用地役權予以規制;范圍縮小至保護地中,國家公園作為一種特殊、完整的保護地類型,囊括自然保護區、林地以及濕地等,上述區域的地役權改革經驗均對國家公園具有借鑒意義。

　　(一)環境保護領域地役權的實踐探索

　　不可量物是指煙塵、煤氣、噪音、光線、電磁波輻射等在形態上具有“不可稱量性”的物質[15],該類物質缺乏實體性,無法以傳統方式量化污染源的規模,雖然我國《民法通則》《物權法》和《侵權責任法》以相鄰關系來規制此類現象,并且以是否存在實害結果作為認定賠償的依據,但是,容忍義務因不可量性和間接性而難以判斷。例如,在某港口作業污染損害賠償糾紛案中,原告青島同創科技專修學院訴稱,被告青島港務局、青島港務局前島分公司作業造成的礦石粉塵、煤粉塵等長期污染校園,墻壁由白變紅、變黑,嚴重影響了正常教學工作,對師生的身體健康造成了潛在傷害[16]。法院最終判決只認定學校建筑物受損這一事實,對后續損害事實不予認定,忽視了環境污染對人體健康損害的潛伏性‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。以損害超出相鄰關系容忍義務的時間點作為救濟節點,具有事后性和不可預期性,不符合環境預防的理念。環境保護地役權從形式上突破了相鄰這一限制,符合不可量物分散性、隨意性以及內容的意定性特征,從而可以根據個體差異自由設定賠償標準和方式。

　　以是否超出容忍范圍為界,超出范圍的,以公共地役權予以規制;容忍范圍內的,以任意地役權予以規范。該種特殊的公共地役權同傳統地役權一起設于《物權法》框架下,予以總括性和具體性規定。不可量物領域中存在兩種地役權,所以,公共地役權的地役權人為政府職能機關或者環保組織,任意地役權的地役權人為不可量物的直接受害者,供役地人均為土地所有權人或者用益物權人。排放或者可能排放不可量物的土地、建筑物及其附屬設施作為供役地,以及公眾享有的土地權利作為需役地,共同作為地役權的客體[17]。

　　例如,賀蘭山東麓葡萄文化長廊的建設需要以葡萄作為核心品牌文化,打造地域產業鏈,一定面積的土地是長廊建設的基礎。依據土地現有用途和未來規劃,農林牧業、葡萄釀造、生態保護和文物保護等均與土地利用息息相關。其作為區域經濟帶覆蓋面積廣,規劃區域內地塊權屬復雜,土地性質各異,需要科學規劃長廊范圍內綠色食品、旅游資源和民族文化等固有元素的合理分配。寧夏各級政府在推進長廊建設時,必須兼顧各土地使用權人的利益,其根本在于如何解決各方現有土地利用不符合長廊建設規劃的難題。土地作為涉及各方面的核心要素,尋求合適的法治路徑予以規制,是政府發揮指引功能的體現。地役權獨有的利益引導和利益補償邏輯,能夠在土地綜合利用制度設計方面發揮獨特價值,以協調長廊建設范圍內各方利益訴求[18]。

　　依據保護對象的不同,將地役權分為專門種類,其主體具有一致性,即地役權人為區域內政府設立的綜合管理機構或者環保組織,供役地人為區域內企事業單位和個人。內容具有差異性,即環境保護地役權的內容主要是限制破壞環境的行為;農業保護地役權的內容為限制供役地的農業生產和經營管理;地域特色風格保護地役權的內容為防止破壞地域、人文特色的行為;公共地役權的內容為建設基礎設施的需要。另外,應建立以地役權基金為主的利益補償機制,從而發揮地役權的制度優勢。

　　例如,閩江流域作為集開放性、整體性和承載力為一體的生態系統,涉及森林、土地、水、大氣和生物多樣性等多種資源要素,在提供經濟利益、維護生態環境的同時,面臨的生態壓力是多重且復雜的,濫砍濫伐、水土流失、廢水廢氣排放和灘涂圍墾等多種現象,為流域保護敲響了警鐘。我國已通過《物權法》《環境保護法》《土地污染防治法》和《森林法》等構建起一套法律體系;福建省業已頒布了一系列政府規章,《福州市閩江河口濕地自然保護區管理辦法》將閩江河口濕地自然保護區劃分為核心、緩沖和實驗區,對不同區域內的利用方式也進行對應限制

　　《福州市閩江河口濕地自然保護區管理辦法》第10條第1款規定:“保護區按照自然生態條件、生物群落特征、重點保護對象,劃分為核心區、緩沖區和實驗區三類功能區。”第11條規定:“保護區的核心區、緩沖區內禁止新建任何生產設施。已有生產設施應當限期自行拆除,并恢復濕地生態原狀。”第12條規定:“在核心區、緩沖區內不得從事畜禽飼養、水產養殖等生產經營活動。已在核心區、緩沖區從事畜禽飼養、水產養殖活動的單位或者個人,由當地人民政府組織逐步退出;已在實驗區從事水產養殖活動的單位或者個人,應當與保護區管理機構及當地村民委員會簽訂生產守則,規定養殖的時限、種類、方式、規模及從事養殖活動的人數,禁止擴大原有水產養殖范圍。”,這些規定的出臺因缺少協商機制,未能考量原使用權人的經濟利益,難以平衡原權利人與自然保護區管理部門之間的關系。另外,在制定補償標準時,也難以根據流域內的差異性,制定具體的補償細則。

　　因此,應引入流域生態環境保護地役權作為私法自治的救濟途徑:供役地人為森林、濕地等自然資源所有人和承包經營權人;地役權人為省閩江流域規劃開發管理委員會;客體供役地為閩江流域的森林、濕地以及沿岸具有生態環境保護意義的不動產。其內容主要是供役地人不能實施引起水土流失和水污染等一系列行為,地役權人對此將給予補償,并對供役地人的行為予以監督和檢查。

　　(二)自然保護地內地役權實踐探索

　　洱海國家級自然保護區位于城市近郊,人類活動必然引發洱海生態環境的“蝴蝶效應”,優良的生態環境帶來自發地集群效應,旅游資源的過度開發,最終超出了洱海的自凈能力,爆發藍藻危機,規范產權主體的經營行為是具有針對性的應對措施[19]。管控經營行為的主要手段為租賃集體土地使用權和行政抑制,建設原有土地打造旅游資源產生的豐厚經濟價值,造成租賃成本升高和行政抑制難度加強的兩難局面,使得原有手段難以為繼,無法從根本上解決保護區周邊的污染問題。

　　將地役權制度引入洱海這類市郊型自然保護地,由國有產權主體作為地役權人,要求集體產權人作為供役地人不得從事或在有限范圍內從事經營活動。考慮到集體產權人將原有土地建設為旅游資源以獲取經濟價值的事實,當出于社會公共利益需要而作出使用權限制時,需要向生態價值作出傾斜,因此,經濟補償是平衡公私益的必要彌補方式。地役權制度作為有利于穩定產權主體關系的模式,在明確義務的前提下,輔之以多種補償措施,不再以經營旅游產業的可得利潤作為補償標準,從而大幅度降低了補償基準,這是地役權合同的重要組成部分。

　　錢江源國家公園位于我國人口最稠密、經濟最發達、土地利用開發強度最大的地區之一——長江三角洲,其完整地保存著全球稀有的、大面積的中亞熱帶低海拔原生常綠闊葉林。雖然錢江源國家公園規劃總面積僅252平方千米,但包括四個鄉鎮及9744人,土地資源十分緊張,權屬關系特別復雜,上文已經提到其集體林地高達80%以上。錢江源國家公園管理委員會因地制宜,率先對國家公園內的集體林地進行地役權改革。《錢江源國家公園集體林地地役權改革實施方案》要求在不改變林地權屬的基礎上,建立科學合理的地役權補償機制和社區共管機制。錢江源國家公園管理委員會分步驟、分階段合理平穩地推進地役權改革,形成了一份政策性文件、三份決議書和兩份格式合同。

　　《錢江源國家公園集體林地地役權改革實施方案》強調:由村委會受委托統一簽訂地役權合同,管理委員會對林地享有管理權。三份決議書對補償金的使用管理和地役權改革征求意見決議內容的設定,充分反映了公眾參與和民主決策的精神。兩份關聯性合同使村民、村委會和管理委員會之間實際上形成雙層委托代理關系,村委會作為第一層委托代理關系中的代理人與村民簽訂委托書,全權代理地役權改革相關事宜,同時作為第二層委托代理關系中的委托人(供役地人)與錢江源國家公園管理委員會(需役地人)簽訂地役權合同。地役權客體為錢江源國家公園規劃中的具體土地,合同中對供役地基本情況,譬如位置、面積、每畝土地的補償金額以及現狀等予以明確;劃定雙方權利義務范圍,供役地人在不妨礙國家公園建設的前提下,享有正常使用土地的權利,并按照合同約定盡到不損害錢江源國家公園環境的義務,國家公園管理委員會有權對土地的日常使用進行監督。

　　錢江源國家公園的地役權改革分為兩個階段,第一份委托合同作為前置條件,是地役權合同順利推行的有力基礎,具有雙重身份的村委會成為村民和公權力之間的溝通橋梁,不僅避免了直接利益對抗,還有利于協調人民訴求,從而節約了國家資源。地役權改革通過放棄原有的租賃模式,旨在變單一主體為利益共同體,在限制農民一定土地使用權的前提下,對相應損失給予補償,農民依舊享有一定自主權,從而充分調動其積極性。

　　(三)實踐經驗的總結

　　已有實踐可以證明地役權在環境領域發揮的作用,較之相鄰關系、租賃和行政強制等手段更加靈活,能夠規避前述土地利用中的問題。地役權的可塑性使之可以在諸如流域、自然保護區和國家公園等土地關系復雜的區域內,因地制宜地設定更加具有適應性的內容。

　　在實踐中,針對設立對象的不同,地役權被冠以環境保護地役權、農業保護地役權和流域生態保護地役權等不同名稱,不可否認的是,該類地役權是對《物權法》中地役權的一種繼承和發展,但均未表明這是一種應當在《物權法》中新增的新型地役權,還是地役權在環境領域的精細化分類,原因在于缺少法律確權。在法律地位未明確的背景下,現有實踐探索未能對該類地役權的內容進行完整的體系化規定。在主體設置方面,供役地人為某類資源的所有權人或者使用權人,而需役地人則分為兩類——代表公眾友好環境權的政府相關機構和以保護環境為目標設立的環保組織。在內容約定方面,

　　明確了地役權的核心內容是限制供役地的部分使用權,從而使地役權人實現合同目的——維護生態價值,為此應當給予對價,但是,并未明確限制使用權的標準即具體界限的劃分,同時,也未明確基于環境保護背景下設立的地役權,是否應當對客體需役地的存在和變動規則予以稍加改造,并且增加保障措施。

　　四、通過地役權實現國有土地主體地位的法律構造

　　雖然該類保護地役權在理論上可行,也有越來越多的實踐,但終歸缺乏法律的支撐。無論是我國環境保護領域的保護地役權,還是基于公共利益目的的公共地役權,都尚未獲得法律確認,其立法模式的選擇是出于權利地位和時代特征的雙重抉擇。在國家公園內引入地役權更趨向于公共地役權的具體設計,應參照其保護環境的設立目標,將該類地役權統稱為保護地役權;在借鑒公共地役權大體框架和基本內容的前提下,結合國家公園的特征,對保護地役權的法律依據、主體、客體和內容予以對應性制度構建‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。

　　(一)保護地役權的立法模式

　　一項法律制度的立法模式既是設計該制度具體內容的理論前提,又是該制度設計的重要內容之一[20]。國家公園內保護地役權由地役權發展演變而來,

　　國家公園在我國屬于新興事物,其一系列的設立、管理、保護與利用等環節都處于探索階段。雖然《國家公園法》已被列入立法項目,但由于我國實踐先行的慣例以及法律滯后的特性,其最終出臺還需要依據實踐不斷修正。因此,保護地役權的設置有三種選擇:在“民法典物權篇”以及《國家公園法》中單獨規定,或者兩部法律同時規定。

　　在“民法典物權編”中增加保護地役權的有關規定,依照“民法典物權編”的地位,可以增強保護地役權的普適性和權威性,有利于法律的適用與遵守。但是,如果在一般法中增加保護地役權,其應當是區別于地役權的一種新型權利,我國“民法典物權編(草案)”第15章與《物權法》第14章的地役權內容完全一致,可見,立法者似乎只承認地役權是用益物權中的一種。縱觀上述地役權的適用也可以進行佐證,其均運用于環境保護的具體領域,并未突破地役權的基本框架。因此,實踐中出現的保護地役權并不屬于新權利,不應當于“民法典物權編(草案)”中予以規定。

　　在《國家公園法》中對保護地役權進行規范,其作為單行法已被列入人大立法計劃,現階段正在積極籌備,可以成為規范保護地役權的法律載體。雖然在《國家公園法》中規定保護地役權具有更強指導性,但是其作為環境保護領域的單行法,應當注意與其他單行法的銜接。國家公園作為一種特殊的保護地類型,其地役權的適用應當與自然保護區和流域內地役權的適用大同小異,只是針對國家公園的特殊性,予以對應性調整。因此,結合現有“民法典物權編(草案)”的規定以及保護地役權自身的權利定位,應當采取在《國家公園法》中予以確立的單行立法模式,表明其是在環境保護領域的新發展,這既符合立法趨勢,又有相應的立法技藝做支撐。

　　(二)保護地役權的內部構造

　　1.主體設置

　　地役權的主體包括供役地權利人和需役地權利人,法律關系發生于私主體之間,是市場自由交易的結果。我國實行土地公有制,依據法律規定,土地所有者只能是國家和集體。集體所有是指本集體內所有成員共有,在集體保留一部分土地使用權的基礎上,利用“包干到戶”的方式處置大部分集體土地,農民獲得土地承包經營權,家庭聯產承包責任制作為激發農民生產積極性的創舉也由此而來。就國家公園內國有土地改革中的保護地役權而言,供役地人為集體以及集體土地承包經營權人。

　　如今,經過公共地役權的發展,雖然已不再需要需役地的實際存在,但需役地權利人(即地役權人)的身份資格并不因此消滅,基于維護公共利益的目的,必將帶有公權力色彩。我國以委托代理理論為支撐,政府接受初始委托者社會公眾的指令,代理行使權利,承接維護良好環境的義務�；�于公共利益受益者社會公眾的分散性,政府順位成為地役權人具有合理性。就國家公園而言,其擁有獨立的管理體制并且設置了專門機構——國家公園管理委員會,其通過行政機關內部層層授權,成為代表國家的政府部門,是國家公園內保護地役權中的地役權人。環保組織的中立性、獨立性以及公益性使其具有成為保護地役權人的資格,但機構建設、執行機制以及保障制度均無力承擔基于公共利益的重大改革任務,其原因在于,我國環保組織的發展尚未形成體系化。國家公園以實現國家所有、全民共享、世代傳承為目標,雖然環保組織可以作為社會力量探索參與自然資源管理和生態保護的模式,同時也具有以保護環境為目的而建設國家公園的動機,但是,私主體屬性不具有代表國家利益的合法身份,政策上也尚未獲得特別授權,故環保組織不能成為保護地役權人。

　　2.客體范圍

　　地役權的客體范圍按供需役地分為兩類,隨著實踐的發展,需役地實體不必然存在,就國家公園內的保護地役權而言,需役地客體是一種形式上虛化的公眾土地權利,即建設全民共享、永續發展的國家公園,以滿足不特定多數人維護環境公共利益的需要。根據地役權客體從“土地”發展至“不動產”的趨勢,從平面二維擴展到立體三維空間,當國家公園作為需役地時,所需的立體空間是生態系統結構所占據的物理空間、代謝所依賴的區域腹地空間及功能所涉及的多維關系空間的總和[21],因此,國家公園內供役地客體為集體土地以及附屬物上對使用權的部分限制。

　　3.基本內容

　　維護公民權益是各國共享的民主法治理念,厘清公共利益和私人權益的界限,是界定保護地役權內容的標準,地役權合同是固化標準的形式要件。

　　保護地役權的第一部分需要對供役地的具體情況進行確權并登記入冊,明確供役地的使用方法、范圍和權限。保護地役權第二部分也是最核心的部分即供役地人的權利義務。一方面,出于國家公園總體規劃對供役地的特殊需要,可以在一定程度上突破地役權僅限于限制供役地人的使用權,而使供役地使用權一部分讓渡給國家公園管理委員會,供役地人權利之一是獲得補償,這是平衡生態利益和經濟利益的關鍵。經過雙方平等自由協商,確定供役地人獲得的補償方式,可以是支付對價,也可以是提供就業機會,更可能是在國家公園社會參與中獲得優先權等。另一方面,供役地人有權用保留的土地使用權在合同約定的不妨礙國家公園建設的范圍外,從事合理的生產經營活動。供役地人的義務與讓渡的權利對應,區別于一般地役權的不作為義務,保護地役權的供役地人還需要承擔一定的作為義務。供役地人不僅需要履行合同約定,在土地上不從事違反國家公園目的的開發行為,而且基于公共利益的普惠性,供役地人應當配合需役地人進行監督、檢查,在能力范圍內,供役地人可以自主從事保護環境的行為,比如為了方便國家公園建設而興建基礎設施、植樹造林等積極行為。

　　地役權的第三部分相應地規定需役地人的權利義務。其權利與供役地人的義務相對應,需役地人有權要求供役地人按照合同履行義務,并對履行情況進行監督與檢查,對于供役地人的不當行為,有權予以制止。其義務也與供役地人的權利相對應,即做好對供役地人的補償工作。如果是非一次性補償,更應當注重后續銜接工作。

　　4.變動規則

　　權利變動包含設立、變更、終止三個環節,地役權作為尊重意思自治的用益物權,訂立地役權合同是最為常見的民事法律行為。雖然地役權具有很強的意定性,但何時產生物權變動的效力具有法定性。保護地役權的設立,因其具有公益性,應當分為兩個步驟:先簽訂保護地役權合同,后予以登記公示。關于保護地役權設立的第一步,應當遵從合同訂立的一般規則,但基于合同訂立公益性的特殊目的要求,在影響國家公園建設的情形下,有必要采取強制措施。關于保護地役權設立的第二步,囿于我國農村土地確權登記現狀,我國目前實行登記對抗主義�？紤]到國家公園內自然資源確權的要求和其維護公共利益目標的特殊背景,以及不動產登記制度的日趨完善和保障交易安全的實際需求,保護地役權的設立宜采登記生效主義。

　　基于公共利益設立的地役權一般是無限期的,但也存在依法定事由進行變更、終止的可能,變更主要針對內容以及期限�；�于國家公園世代傳承的目標,保護地役權的設立內容具有相對穩定性,期限也近似永久,但不排除下列情況的出現:第一,設立前提的公共利益發生變動,或已得到有效滿足,或有其他表現形式,或已無存在必要等。具體表現為國家公園性質變更或者撤銷,

　　國家公園總體布局抑或涉及土地用途的具體規劃發生變化。第二,發生不可抗力,導致供役地無法維系原有功能。天災人禍是國家公園發展中的不可預測風險,當供役地無法繼續為國家公園所用時,合同自然終止。第三,出于法律、政策的調整。后續登記是對設立登記的改變,應當與首次登記效力保持一致,采取登記生效主義。因此,保護地役權的設立、變更和終止基于公信力,應當將登記作為生效要件之一‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。

　　(三)地役權的配套制度

　　1.經濟激勵制度

　　激勵機制是國家作為需役地人提高供役地人積極性的有力措施,經濟激勵是最直接有效的方式,也是最適宜國家公園內供役地人——集體和農戶這一社會階層的需求。以公共利益為成立前提的保護地役權有三種實現模式:強制命令模式、行政合同模式以及捐贈減稅模式。冠有“強制”和“命令”字眼的手段方式,先天的效率優勢無法掩蓋其強權的弊端。因此,保護地役權合同的設立宜采用行政合同模式混合捐贈減稅手段,在設立順序上可仿照美國:先由當事人協商;協商不成且必須設立時,政府才能強制設立[22]。美國通過財產稅、所得稅以及遺產稅提供減免、優惠政策建立起系統全面的稅收獎勵體系,這就釋放出一種信號:通過稅收減讓這一政策利好能夠鼓勵供役地人自發要求簽訂保護地役權合同,使得行政合同在滿足合目的性的同時,達到雙贏效果,在國家公園內部可以擴大這一成果。

　　保護地役權可以以稅收激勵為主,專項基金和就業安置為輔,建立一套完善的保障制度。減免供役地的土地使用稅,依托國家財政支持和社會力量,對積極響應國家公園國有土地占主體地位改革的供役地人予以直接金錢獎勵。我國已有上位法對此進行規范,《慈善法》不僅將公益活動定義為慈善,對應設置相應獎勵,而且設立專門章節落實具體幫扶措施。另外,國家公園游憩功能的實現以及與周邊社區的和諧共建,供役地人對此產生的就業崗位享有優先選擇權。

　　2.司法保障

　　司法保障是一種事后填補性的救濟方式,當權利運行發生阻礙以及受到侵害時,才能發揮作用。以合同形式設立的保護地役權,當然存在違約風險,當一方當事人未遵循約定時,合同相對方訴諸法律救濟是必然結果。但保護地役權合同代表著公益性,一方的違約行為可能引發更大的利益沖突,環境利益的公共性與人類命運共同體緊密相連,因此,受損方已不再是某一個集體或者國家公園管理委員會。環境公益訴訟作為保護環境的兜底性救濟手段,社會組織以及檢察機關同樣有資格提起訴訟,相較于直接個人的環境污染、生態破壞行為,國家公園維護的是生態系統的原真性和完整性,其受損范圍、程度更加無法估量,更應當予以規制。

　　結語

　　法治追求良法之治,地役權是國家公園國有土地占主體地位于法有據的實現路徑,應遵循原有人性化的理論優勢,并將保護對象從私益擴展至公益,將保護手段從公權為主擴展到多元并存。保護地役權的概念源于地役權,運用于國家公園,吸納了環境保護的公共因素,既克服了原有私權的自發性,又規避了公法的強制性,具有更加靈活的理論內涵以及更為豐富的實踐外延。國家公園的功能分區對于土地權屬的要求不一,因此,各種路徑均有其存在的現實需要,相互之間具有優勢互補以及不可替代的特性,使之共存于建構國家公園國有土地占主體地位法治路徑的序列之中。

　　參考文獻:

　　[1]黃寶榮,王毅,蘇利陽,等.我國國家公園體制試點的進展、問題與對策建議[J].中國科學院院刊,2018(1):76-85.

　　[2]房紹坤.用益物權與所有權關系辨析[J].法學論壇,2003,18(4):23-28.

　　[3]王利明.物權法論[M].北京:中國政法大學出版社,1998:209.