摘要：從請求權的一般法理出發，《侵權責任法》第24條規定的內容可以成立私法上的請求權，即法律并不禁止受害人據此要求行為人分擔一定損失，并受領且保有該給付‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。從訴訟要件的一般法理出發，目前尚不具備否定公平分擔損失請求權可訴性的條件‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。從要件事實理論的一般法理出發，“實際情況”的表述既不滿足攻擊防御方法具體性和特定性的要求，“當事人沒有過錯”的要件也無法在攻擊防御方法體系中獲得符合法律邏輯的配置，因此不宜將公平分擔損失請求權作為案件訴訟標的‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。訴訟中，應由法院在該條適用范圍內依職權適用，在與本案訴訟請求的關系上，法官應注意對處分原則和辯論原則的遵守。

　　關鍵詞：公平分擔損失請求權;可訴性;攻擊防御方法

　　民法學界一直存在著較大的分歧。分歧的焦點在于公平責任是否應成為侵權責任歸責的一項原則，并由此形成了肯定說與否定說之間的對立。這種對立隨著侵權責任法的頒布歸于終結。立法者最終采用了否定說的觀點，明確宣示“我國侵權責任制度實行過錯責任和無過錯責任相結合的原則”②。雖然立法者否定了公平責任作為歸責原則的可能性，但與大陸法系公平責任相比，我國法上的公平責任較為寬泛，并非僅限于因行為人責任能力欠缺所導致的過錯無法成立的情形③

　　。為科學劃定公平責任的適用范圍，學界普遍主張公平責任的適用范圍應當類型化處理主流觀點認為公平責任應適用于四種情形，分別是無民事行為能力人造成他人損害，但監護人盡到了監護責任的;完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制，但自身沒有過錯，造成他人損害的;因自然原因引起危險時，緊急避險人給予適當補償的;建筑物拋擲物品致人損害，由可能加害的建筑物使用人給予補償的。(參見：王利明.侵權責任法研究(上)[M].北京:中國人民大學出版社,2011:266-268.)也有學者主張本條屬于抽象性規定，只有法律存在明確規定時，法官才能具體適用公平責任。(參見：郭明瑞.關于公平責任的性質及適用[J].甘肅社會科學,2012(5):101-102.)另有學者主張第24條規定容易導致公平責任的濫用，主張取消類似規定。(參見：程嘯.侵權責任法[M].北京:法律出版社,2015:107.)。

　　上述研究成果對司法實踐中如何準確適用第24條當然具有十分重要的意義，但既有的研究成果并未關注本條規定的適用方式。據筆者觀察，司法實踐中，大多數情形下，均是受訴法院(包括一審與二審)認為當事人所主張的過錯責任或者無過錯責任無法成立，但案件符合第24條之規定，從而依職權加以適用。比如在“初艷芹、李思雨海上、通海水域人身損害責任糾紛”[(2018)遼民終805號]中，一審法院認為當事人之間形成個人勞務關系，但被告并不存在過錯，乃依職權適用公平責任由雙方分擔損失。二審法院維持了原判。此外，當事人在訴訟中直接要求法院適用第24條的情形雖然數量不多，但也并非絕無僅有。

　　比如在“張桂珍與郭云生命權、健康權、身體權糾紛”[(2016)新0105民初3397號]中，原告在訴狀中表示“根據《侵權責任法》第24條之規定，特提起民事訴訟，請依法判決”，受訴法院經審理查明，認為本案應適用第24條之規定，最終“確定被告按25%給予原告補償”筆者于2019年9月1日以關鍵詞“原告訴稱：侵權責任法第二十四條”通過聚法案例數據庫進行了檢索，共檢索到判決書306篇。其中一審判決14篇，二審判決292篇。這一數據表明，司法實踐中確實存在著受害人直接以本條規定為依據要求行為人分擔損失的情形，同時也表明，如果當事人之間存在訴前交涉，那么受害人也會依據本條規定提出相應的要求。此外，如果以關鍵詞“本院認為：侵權責任法第二十四條”進行檢索，則檢索到裁判文書3580篇。其中一審判決2543篇，二審判決922篇。這一數據表明，相比當事人直接援引本條規定，實務中更常見的情形可能是法院依職權主動適用。。

　　在第24條的適用方式上，目前的司法實踐中存在的“以職權運用為主，以當事人申請為輔”的現象背后隱藏著一個十分重要的問題，即《侵權責任法》第24條如果可以作為當事人提起給付之訴的實體法依據(請求權基礎)，那么作為案件的訴訟標的，無論是從處分原則的基本要求出發，還是從“不告不理”的訴訟規則出發，法院都應當根據當事人的申請對可否適用第24條作出裁判，而不應當主動適用。如果該條無法作為請求權基礎，理由何在?法院應當如何適用?上述疑問包含兩個層次的問題，前提問題是《侵權責任法》第24條是否規定了一種獨立的請求權?后續問題則是如果該請求權成立，是否能夠通過訴訟的方式尋求救濟?為行文方便起見，筆者將該“疑似請求權”稱為“公平分擔損失請求權”，將后續問題概括為請求權的可訴性問題。

　　一、公平分擔損失請求權的實體法之維

　　公平分擔損失請求權在實體法上可否成立，不僅事關受害人可否通過訴訟外交涉受領及保有行為人的給付，而且也成為其通過訴訟尋求救濟的實體法上的基礎。本部分將從實體法上關于請求權的一般法理出發，考察公平分擔損失請求權的成立問題。

　　(一)請求權的一般法理

　　一般認為，實體法上的請求權概念是由溫德沙伊德從羅馬法和普通法中的訴的概念中發展出來的。通過剝離羅馬法上的訴所內含的訴權的因素，溫德沙伊德提出了純粹實體法上的請求權概念，即“法律上有權提出的請求，也即請求的權利，某人向他人要求一些東西的權利”。請求權的概念逐漸成為德國民法上的重要概念，而且被德國立法者接受，成為德國民法典的明文規定[1]。根據《德國民法典》第194條第1款之規定，請求權是向他人請求作為或不作為的權利[2]63。德國學者也都認為請求權作為一個總則概念，應該普遍適用于民法典各分編，從而分別存在著債法上、物權法上、親屬法上、繼承法上的請求權;其中債法上的請求權，即為債權[3]。

　　請求權概念也為我國民法學界所承認，理論上一般是根據權利的作用或功能，將請求權與支配權、形成權、抗辯權相并列，將之作為要求他人為一定行為或不為一定行為(作為或不作為)的權利參見：張俊浩.民法學原理[M].北京:中國政法大學出版社,1991:83;佟柔.中國民法[M].北京:法律出版社,1990:39.。但就請求權的性質與功能，學界存在較大爭議。比如是將請求權定位為一種救濟性的權利，還是把它作為整個民法的建構性基石[4]?在支配權的領域，比如物權和物上請求權的關系問題上，物上請求權是一種獨立的權利，還是物權的消極權能?抑或是物權受到侵害后產生的債權[5]?這些爭論除了具有民法學說體系性建構的價值外，對于法律的具體適用也有重要意義，比如物上請求權是否適用訴訟時效的規定。

　　在權利救濟領域，與請求權概念相對，我國立法傳統上習慣于采用民事責任的概念，即從當事人所承擔的私法上的不利后果的角度加以描述，分為違約責任和侵權責任。傳統民法將侵權行為作為債的發生原因之一，并適用債的規則。但自《民法通則》時代開始，我國的侵權責任法即采用了違約責任方式與侵權責任方式混合的立法主義，其立法模式的特征為賠償損失責任方式與恢復原狀責任方式并重，財產性質的侵權責任方式與人身性質的侵權責任方式相結合，救濟損害的責任方式為主，兼顧消除危險、預防損害發生等責任發生[6]。雖然有學者批評這一立法模式存在著將停止侵害、排除妨礙、消除危險等絕對權請求權與侵權責任請求權相混同的風險[7]，但由于兩種性質的請求權在適用條件和法律效果上的一致性，因此并不會給司法實踐造成特殊的困難。

　　(二)公平分擔損失請求權的私法證成

　　筆者認為，根據請求權的一般法理，《侵權責任法》第24條可以作為侵權責任法上的請求權基礎，其規定的內容成立公平分擔損失請求權，理由如下：

　　首先，作為一種權利，必須由法律保障其實現。從請求權或者請求權基礎的視角出發，即應當由法律明文規定或者隱含在法律規范之中。作為公平原則在侵權責任法領域的具體體現，第24條承載著分擔損失和衡平社會利益的功能。

　　其次，公平分擔損失請求權具有特定的法律效果。判斷一項規范是否屬于請求權基礎，首要的切入點是法律效果[8]。就第24條文義解釋的結論而言，其法律效果乃是當事人之間分擔損失。分擔損失意味著行為人須承擔受害人遭受的部分損失，由于受害人的損失已經是現實存在的，因此分擔損失的方式只能是行為人向受害人為給付，這也就產生了行為人的給付義務，即受害人可以要求行為人給付一定數額的金錢以填補部分損失‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。

　　再次，公平分擔損失請求權存在著對應的基礎權利(原權利)。請求權是以債權或者物權、知識產權、人格權、身份權為基礎權利的。換言之，如果沒有基礎權利，則請求權無法存在。根據《侵權責任法》第2條關于該法救濟對象的規定，本條涉及的基礎權利在性質上應為絕對權，即物權、人格權案例檢索結果也印證了這一特征。在適用第24條的3500余份裁判文書中，以案由為劃分標準，主要的糾紛類型包括：人格權糾紛(1700余份)，侵權責任糾紛(1300余份，依次涉及提供勞務者受害責任糾紛、機動車交通事故責任糾紛、醫療損害責任糾紛、教育機構責任糾紛、產品責任糾紛、違反安全保障義務責任糾紛、義務幫工人受害責任糾紛等)，物權糾紛(400余份)等。。

　　最后，公平分擔損失請求權存在獨立的適用條件。作為一種獨立的權利，請求權應具有其產生、行使、消滅的依據。換言之，請求權應具有相應的適用條件。就本條規定而言，一般認為其適用條件包括：損害結果、行為與損害結果之間成立因果關系、受害人沒有過錯、行為人沒有過錯以及實際情況的可容許性。需要注意的是，我們這里只考察是否存在獨立的適用條件，而并不考察適用條件的科學性問題。后者屬于立法完善的領域。

　　基于上述考察，筆者嘗試得出這樣的結論，公平分擔損失請求權在實體法上是可以成立的。這一結論首先意味著，在訴訟外，受害人可以依據本條規定要求行為人分擔部分損失，而且可以受領并保有行為人的給付。

　　二、公平分擔損失請求權的訴訟法之維

　　一般認為，請求權是連接實體法與程序法的權利，其內涵為“于義務人不履行義務的場合，權利人應可就義務人的給付行為的要求提起訴訟，特別是作為給付之訴的開端乃毋庸置疑”上述關于請求權特征的歸納，參見：苑書濤.請求權基本理論研究[D].重慶:西南政法大學,2005:76-78.。或者說，請求權不僅表明了一種客觀上的實體法上的權利，而且也表明了一個特定人對他人的特定請求可以通過訴訟來主張和執行[9]。上述判斷在原則上當然是成立的，但具體到某一特定的請求權，比如公平分擔損失請求權，其可否由當事人以訴訟的方式加以主張，即請求權的可訴性，恐怕并非無須考察即可得出肯定結論的問題。筆者認為，請求權的可訴性在本質上是請求權的訴訟資格問題，可以分解為兩個層面的含義。第一個層面的資格問題涉及某一特定的請求權能否成為案件訴訟標的，能否通過訴訟得到妥當解決。

　　第二個層面的資格問題涉及某一特定的請求權能否在訴訟中分解為與攻擊防御構造相匹配的攻擊防御方法。第一個層面的問題屬于訴訟法自身對實體法的呼應問題，第二個層面的問題則屬于實體法自身對訴訟法的調適問題。在我國民事訴訟模式由職權主義轉向當事人主義的過程中，第二個層面問題的重要性將日益凸顯在職權主義訴訟模式下，當事人在訴訟中處于較為明顯的從屬性和協助性地位，權利能否獲得公力救濟端賴法院職權的運用，這一職權不僅體現在審判對象的選擇上，也體現為對裁判所依據的事實與證據的剪裁。因此，作為案件實體裁判的依據，實體法的體系化結構、條文內部本文與但書的劃分僅僅具有立法結構美學或者語文(語法)上的意義，與當事人之間的不同利害地位無關。而在當事人主義訴訟模式下，當事人的訴訟主體地位得到了空前的提高，在審判對象的選取以及事實、證據的提供等方面的話語權得到了極大的增強，法院則回歸到裁判者的中立地位。

　　兩造對立的訴訟結構迫使人們必須解決諸如審判對象的界定標準、如何在對立的雙方當事人之間合理分配事實與證據的提出等問題。從法的安定性以及裁判標準穩定性的要求出發，人們對于實體法條文的結構化需求越來越強烈和迫切。這樣的變化也迫使我們深入思考，在欠缺實體法結構化主義意識的當下，實體法上的請求權，比如本文所關注的公平分擔損失請求權是否都適于通過訴訟程序加以解決?。本部分將主要從訴訟法學的角度展開對上述第一個層面問題的考察，分別涉及訴訟標的理論和訴的利益理論。

　　(一)基于訴訟標的理論的考察

　　訴訟標的理論主要圍繞訴訟標的概念及其識別標準展開，大體上可分為實體法說和訴訟法說[10]。德國法上系采訴訟法說中的二分肢說，日本法上系采舊的實體法說需要注意的是，日本法雖然采用舊的實體法說，但在訴訟標的識別的具體操作上更接近于二分肢說，即通過原因事實與訴之聲明確定案件訴訟標的。筆者對此持贊同立場。。兩說在我國均有一定市場，但舊的實體法說在學界的認同度更高[11]，且得到了最高裁判機關的認可目前最高人民法院認為舊的實體法說比較符合我國民事訴訟的實際情況，不僅簡便易行，而且具有審理范圍明確、訴訟程序秩序穩定以及當事人攻擊防御目標集中的優點。(參見：沈德詠.最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用(上)[M].北京:人民法院出版社,2015:634-635.)。

　　雖然訴訟標的理論并不關注請求權的可訴性問題，但請求權本身卻是訴訟標的理論關注的重點，而且是引起學說史上訴訟標的論爭的源頭，為避免誤解，還是有必要預先說明。也就是說，請求權在不同的訴訟標的理論中的重要性有所不同，但這種不同僅表明請求權本身與訴訟標的聯系緊密程度的差異，與是否具有訴訟標的的資格無關。比如，根據實體法說的觀點，作為實體法上的請求權，公平分擔損失請求權本身即可以成為給付之訴的訴訟標的。如果改采訴訟法說的觀點，由于其切斷了實體法請求權與訴訟標的的聯系，是否就否定了請求權作為訴訟標的的資格呢?答案應當是否定的。根據訴訟法說的觀點，雖然公平分擔損失請求權本身不是訴訟標的，但其法律效果，即受害人要求行為人分擔損失的請求依然構成受害人(原告)受領地位這一訴訟標的的實質內容。也就是說，在訴訟法說那里，請求權的外衣被剝去了，但其內核卻得以保留。無論采用何種訴訟標的理論，根據處分原則的一般要求，即請求拘束原則，受害人要求行為人分擔損失的請求對于法院裁判的范圍、形式、限度均具有拘束力。

　　(二)基于訴訟要件理論的考察

　　與請求權可訴性問題有實質聯系的是訴訟要件理論。所謂訴訟要件，是法院作出案件實體判決(本案判決)的前提條件，也是訴合法性的判斷條件，不具備訴訟要件的訴將被駁回，即受訴法院不得對案件實體問題作出裁判。在德國法上，權利的可訴性問題屬于關于訴訟標的的三個訴訟要件之一(其他兩個要件為依法起訴、未曾訴訟系屬，系著眼于個案的具體情形，與一般情形無關)，其內涵為某一請求權被法律禁止以訴的方式實現[12]。比如，《德國民法典》第1297條第1款規定，不得根據婚約而訴請締結婚姻[2]423。因此，訂婚人之婚姻締結請求權在德國法上屬于不可訴的請求權，不具備關于訴訟標的的訴訟要件，法院不得作出本案判決，只能駁回原告的訴。由此可見，在德國法上，除非法律有明確的禁止性規定，否則請求權均具有可訴性，也即滿足相應的訴訟要件。

　　日本法上的訴訟要件理論同樣關注訴訟標的的可訴性問題，將之作為訴的利益的問題加以處理。訴的利益具體劃分為權利保護資格和權利保護利益，后者一般與當事人適格同義，與本文主題密切相關的是權利保護資格。所謂權利保護資格，是指當事人提出的訴訟請求可否成為本案判決的對象‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。只有當事人的訴訟請求屬于法律上的爭訟關系，也就是實體法上的權利關系，才具有權利保護的資格。從日本判例所確定的標準來說，包括：第一，訴訟標的為當事人之間的具體權利義務或法律關系;第二，關于訴訟標的的攻擊防御方法適于適用法律[13]。

　　日本判例所確定的上述標準主要針對宗教團體內部糾紛的可訴性問題。例如，對于請求確認某人寺廟住持地位的訴訟，由于住持地位乃宗教上的地位，并非私法上的權利義務或法律關系，因此不具有權利保護資格。對于請求確認某人宗教法人代表人資格的訴訟，由于代表人資格乃私法上的法律關系，因此其訴訟標的具有可訴性，但如果攻擊防御方法與宗教教義相關，則也不適于適用法律予以解決，因此也不具有權利保護資格。從日本法的經驗來看，其主要圍繞民事司法權的邊界問題，以盡量不介入宗教團體的內部紛爭為原則，并在訴訟標的和攻擊防御方法兩個層面予以技術上的規制。

　　從以上比較法的視角來看，請求權原則上均具有可訴性，但有兩點限制：其一，法律明確禁止訴訟;其二，攻擊防御方法不適于適用實體法。就公平分擔損失請求權的可訴性而言，《侵權責任法》第24條及其他條文并未禁止當事人據此提起訴訟，雖然其條文規范的視角乃是從裁判的角度出發的，但從裁判視角表述條文是我國民事實體法的立法習慣，在侵權責任法領域更是十分常見。此外，從公平分擔損失請求權的攻擊防御方法的角度來看，無論是關于行為、損害結果、因果關系，還是當事人是否存在過錯等的主張與證明，并未脫離私法的范疇，均在侵權責任法的適用范圍之內。上述關于第一個層面考察的結論表明，以大陸法系較為嚴密的實定法秩序和理論框架作為參照，公平分擔損失請求權的訴訟資格是獲得肯定的，如果沒有特殊的本土化背景，我們也應維持這一基本結論。申言之，由于不存在類似于德日大陸法系的限制，我國民事訴訟法對于實體法的呼應是全口徑的——實體法上的請求權均可通過訴訟程序獲得救濟。

　　三、公平分擔損失請求權的攻擊防御構造

　　在采用辯論主義的訴訟中，訴訟資料的收集以及提出主要是當事人的責任，在這一含義上，訴訟資料也被稱為攻擊防御方法，主要是指要件事實主張和證據，具體可以劃分為：作為請求的基礎而由當事人提出的法律上的或事實上的主張;對對方當事人主張的認可或否認;證據的申請與援用;對證據申請與援用的認可或否認;證據抗辯等[14]。從當事人與案件訴訟請求的關系來看，則可將之分為攻擊方法和防御方法，前者是指原告為本案訴之聲明(攻擊)所依據的基礎而提出的全部訴訟資料;后者是指被告為其相反的訴之聲明(防御)所依據的基礎而提出的全部訴訟資料。攻擊防御方法構成了攻擊防御體系，攻擊防御構造則體現為不同的攻擊防御方法的相互關系——支援或者對抗。

　　從攻擊防御構造的角度來看，公平分擔損失請求權能否成為當事人攻擊防御的對象，主要取決于該請求權的法律要件是否適宜分解為不同的攻擊防御方法。

　　(一)攻擊防御方法的特征

　　在作為訴訟資料的攻擊防御方法中，鑒于證據對于事實主張的依附關系，一般情況下，攻擊防御方法均指代關于要件事實的主張。主要的攻擊方法包括請求原因、再抗辯，主要的防御方法包括抗辯、復再抗辯。科學辨識攻擊防御方法是要件事實理論的重要內容，根據要件事實理論的要求，攻擊防御方法應當具備以下特征。

　　1.攻擊防御方法的具體性與特定性

　　要件事實是符合實體法法律要件、能夠直接產生相應的法律效果(權利的發生、妨礙、消滅、阻止)的案件事實。作為呈現在訴訟中的事實，必須成為對立的雙方當事人陳述各自立場觀點以及法官審理判斷的對象，無論是否存在證明的必要性，都應當達到可以識別的程度，也就是能夠將之與其他事實相區別，要件事實理論稱之為要件事實(攻擊防御方法)的具體性和特定性。具體性的著眼點在于呈現的案件事實符合法律要件要素，特定性的著眼點則在于通過事實細節的描述將呈現的案件事實區別于其他類似事實。比如，“加害行為”屬于侵權責任損害賠償請求權產生的要件，如果受害人主張“被告拳擊原告右眼”，這已經符合了具體性的要求，但假如原告與被告之間曾經出現過數次類似的毆打事件，從特定性的要求來看，受害人還需要主張其他事實細節，比如行為的時間、地點等，以達到特定性的目的。

　　攻擊防御方法的具體性與特定性依賴于實體法法律要件的明文化。除了立法者為了因應復雜多變的社會生活而有意不加明確者(例如誠實信用)，其內涵都須明文化，否則無論是當事人還是法官，都無法判斷是否滿足了要件事實的具體性和特定性的要求。

　　(二)公平分擔損失請求權的攻擊防御困境

　　公平分擔損失請求權屬于私法范疇的權利，因此產生的糾紛應屬于私益糾紛，與公益訴訟或身份訴訟無關，因此應當采用當事人主義的審理方式。對照上述攻擊防御方法的特征，公平分擔損失請求權在訴訟實踐中面臨著攻擊防御方面的困境。

　　1.“可以根據實際情況”的表述抽象且流動

　　一如前述，攻擊防御方法的具體性與特定性依賴于實體法條文的表達方式，法律要件的內涵界定得越清晰，具體性與特定性的操作越容易，反之則否。第24條關于“可以根據實際情況”的表述，導致訴訟實踐中當事人很難開展有效的攻擊防御。所謂實際情況，民法學界一般認為主要是指經濟負擔能力和被害人所遭受的損失情況。而經濟負擔能力則包括：當事人的實際經濟收入、必要的經濟支出與應對家庭和社會承擔的經濟負擔等，此外，尚包括與行為相關的情事以及與當事人相關的情事等[15]。

　　由此可見，“實際情況”的內涵相對抽象且流動不居，無論是將之作為請求權的成立要件還是妨礙要件，都無法滿足攻擊防御方法的具體性和特定性的要求，當事人也很難展開有效的攻擊防御如果認為“可以根據實際情況”這一表述并不構成公平分擔損失請求權的成立要件，而是關于法官自由裁量權的規定，那么這樣的規定顯然不符合請求權的裁判要求。從法官裁判的角度，如果當事人提出的案件訴訟標的——請求權(權利)或者法律關系符合實體法規定的成立要件，那么應當斷定當事人的訴訟標的存在，并作出支持當事人訴訟請求的裁判，法官在此不應斟酌其他事項。如果認為“可以根據實際情況”賦予了法官自由裁量的權力，即便當事人的訴訟請求符合本條規定的相關要件，法官并不是“必須”判定公平分擔損失請求權成立，而是根據“實際情況”自由裁量，這樣的裁判方式并不符合依法裁判的一般要求。。

　　2.“當事人沒有過錯”的配置困局

　　根據第24條規定，“當事人沒有過錯”屬于分擔損失的條件，如果從公平分擔損失請求權成立要件的角度來看，應當屬于請求權之成立要件。這與過錯責任和無過錯責任的要件配置顯有不同，而且在攻擊防御方法上無法獲得符合訴訟邏輯的說明。

　　在適用過錯責任原則的案件中，“行為人存在過錯”屬于被害人請求權的成立要件，相應的評價根據事實在訴訟中是作為請求原因來對待的，被害人必須要加以主張和證明，如果證明不成功則要負擔敗訴風險。在適用無過錯責任原則的案件中，“行為人存在過錯”不屬于被害人請求權的成立要件，當然也不屬于請求原因，被害人無須主張和證明。從行為人的角度來看，“行為人不存在過錯”同樣不屬于請求權的妨礙要件或者消滅要件，當然在訴訟中不能作為抗辯來對待。即便行為人主張并能夠證明自己不存在過錯，被害人的請求權依然成立‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。而就被害人的主觀心理狀態而言，不論是在過錯責任原則下還是無過錯責任原則下，根據《侵權責任法》第26條和第27條的規定，均屬于行為人減免侵權責任的要件，即被害人請求權的妨礙要件，在攻擊防御方法上屬于行為人之抗辯，應由行為人負擔主張證明責任。也就是說，在過錯責任原則和無過錯責任原則下，行為人之心理狀態和被害人之心理狀態分屬于不同性質的法律要件，相對應的評價根據事實——即要件事實也分屬于不同性質的攻擊防御方法。

　　基于上述理由，筆者認為，由于公平分擔損失請求權在法律要件方面存在著一定缺陷，導致在攻擊防御方法層面陷入法律邏輯困境，其并不適宜作為當事人在訴訟中展開攻擊防御的對象，不宜作為案件的訴訟標的。

　　四、公平分擔損失請求權的裁判構造

　　雖然由于法律要件結構的缺陷，公平分擔損失請求權不宜作為案件的訴訟標的加以處理，也就是不宜根據當事人的申請進行審理和裁判，但其卻存在相對獨立的適用條件(而非法律要件)和法律效果，因此可以由法院依職權適用。如此一來，在適用第24條的訴訟中就形成了具有一定內在緊張關系的二元裁判結構。即：圍繞本案訴訟請求應采用當事人主義，即采行處分原則和辯論原則;而圍繞第24條之適用應采用職權主義。這樣的裁判結構對依法裁判提出了更高的要求，需要注意如下問題。

　　(一)本案訴訟請求的裁判方式

　　法院依職權適用第24條之規定，首先意味著不受請求拘束原則的限制，無論原告是否依據本條提出請求，法院均可主動斟酌，但在本案訴訟請求的裁判上須注意對處分原則的遵守。比如，對于原告以被告存在過錯為由請求損害賠償的案件，如果經過審理，法院查明被告并不存在過錯，但案件符合第24條規定的適用條件，此時，除依職權適用第24條外，還應根據處分原則(請求拘束原則)的要求，就本案訴訟請求作出原告敗訴的判決(包括證明責任判決在內)。也就是說，如果原告的證明活動沒有使法官對“被告存在過錯”形成無誤的判斷，或者法院能夠判斷“被告沒有過錯”，此種情形下，根據處分原則(請求拘束原則)的要求，法院應判決駁回原告之訴訟請求。

　　前者系基于原告對該事實負擔證明責任而做出的證明責任判決，后者系基于事實清楚而做出的普通判決，兩者均屬于基于處分原則的本案判決。但實務中常見的情形是，上述情況下，法院在判決主文中一方面判定被告給付一定數額的賠償，另一方面則駁回原告的其他訴訟請求。這一判決的邏輯似乎是“駁回的其他訴訟請求=原告訴稱的全部賠償數額-判決數額”。這種判決方式混同了本案訴訟請求與公平責任判決的關系，有違反處分原則之嫌。也許有觀點認為，如果法院駁回本案訴訟請求，即原告的全部訴訟請求，那還有什么理由要求被告分擔損失呢?因為原告至少獲得了一定的補償，而不是一無所獲。筆者認為這一觀點是對上述敗訴判決的一種誤解。法院作出敗訴判決，系根據請求拘束原則，針對的是本案訴訟請求，其既判力客觀范圍的內容是原告主張的本案訴訟標的不存在，即基于過錯責任的人身損害賠償請求權不存在。因此原告基于該請求權的訴訟主張，比如要求被告賠償金錢若干的請求不能獲得支持。這與法院基于第24條之規定判令原告獲得部分補償的實體法基礎并不相同，不應混淆。

　　(二)職權探知及其與辯論原則的關系

　　法院依職權適用第24條之規定，還包括在事實主張和證據方面采用職權探知主義，在此方面需要注意職權探知的范圍及其與辯論原則的關系。

　　1.事實主張方面的職權探知

　　在第24條的適用范圍內，其適用條件包括：加害行為、損害結果、行為與損害結果之間存在因果關系、被害人沒有過錯以及行為人沒有過錯。上述適用條件在很大程度上與原告本案訴訟請求的法律要件存在重疊關系。筆者認為，法院在事實方面職權探知的范圍，應僅限于與本案訴訟請求無關的要件事實。換言之，對于本案訴訟請求范疇內的要件事實，由于本案訴訟請求之審理應采用辯論原則，因此并無職權探知的余地。準此以言，在上述適用條件中，加害行為、損害結果、因果關系屬于本案訴訟請求(過錯責任)成立的法律要件，應由原告負擔證明責任，如果當事人攻擊防御的結果無法促使法官形成內心確信，則應直接駁回原告訴訟請求，并無職權探知的余地，當然也沒有必要考慮是否適用公平責任。

　　“行為人存在過錯”與“行為人沒有過錯”雖系同一證明主題，但因為“過錯”乃評價性要件，原告須主張證明其評價根據事實，在該要件事實處于真偽不明的狀態時，根據《最高人民法院關于適用 <中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)第108條之規定，“應當認定該事實不存在”，即擬制認定該要件事實的反對事實。但應當注意的是，此種情形下，擬制認定的事實是評價根據事實的反對事實，而不是評價性要件的反對要件，即并非擬制認定“行為人沒有過錯”。同時，該反對事實可否作為“行為人沒有過錯”的評價根據事實也需在個案中細加討論。因此，一般情形下，“行為人沒有過錯”與“受害人沒有過錯”均屬于公平責任成立的特有適用條件，屬于職權探知的范圍，法院可以依職權斟酌其相應的評價根據事實，并不受當事人主張的約束。

　　2.證據調查方面的職權探知

　　調查收集證據的目的在于證明待證的要件事實，因此法院在證據調查方面的職權探知，應限于上述“被害人不存在過錯”以及“行為人不存在過錯”兩個方面。法院應主動斟酌相應的評價根據事實，并依職權調查收集證據根據《民訴法解釋》第96條的規定，法院依職權調查收集證據的案件類型僅限于涉及可能損害國家利益、社會公共利益的;涉及身份關系的;涉及《民事訴訟法》第55條規定訴訟的;當事人有惡意串通損害他人合法權益可能的;涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等程序性事項的‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。

　　換言之，私益糾紛的訴訟(通謀訴訟除外)原則上并無職權探知的余地，當然也包括本文所討論的公平分擔損失請求權的糾紛類型。此種情形下的變通做法可能是，由法院提示相應的待證事實，并指揮當事人提供相應證據，如證據不足，則釋明當事人申請證據調查。。與當事人的證明活動類似的是，法院針對上述兩個要件的查證結果也可能存在如下情形：查證為真、查證為偽以及真偽不明。從本條的適用條件來看，只有查證結論為真時，也就是相應的評價根據事實獲得法院確信的心證，法院方可適用本條規定。查證為偽時，也就是“被害人存在過錯”或者“行為人存在過錯”，以及真偽不明的情形下均不可適用本條規定。

　　3.職權探知結論的運用與辯論原則的關系

　　一如前述，只有法院在得出“被害人沒有過錯”和“行為人沒有過錯”為真的判斷時，方可適用本條規定。需要注意的是，在“當事人沒有過錯”的查證結論為偽，即“被害人存在過錯”或(并)“行為人存在過錯”為真時，法院應當如何運用這一判斷結論?即法院能否運用該結論對本案訴訟請求重新進行判斷?比如原告由于無法有效證明“行為人存在過錯”而面臨證明責任判決的風險，而法院依職權調查收集證據的結論卻是“行為人存在過錯”，此時能否以此為由改判原告勝訴?再比如法院查明“被害人存在過錯”，而被告尚未對此加以主張或者雖有主張但證明不力，此時法院能否判定可以減輕甚至免除被告的侵權責任?上述問題涉及裁判行為與辯論原則之間的關系。

　　辯論原則主要劃分當事人和法院在訴訟資料(包括事實主張和證據)形成方面的不同權限，其中，當事人在事實主張層面的主導權(主張責任)被譽為辯論原則的試金石，依據該原則，法官不得通過證據資料補充訴訟資料。基于這一原則，如果“被害人存在過錯”或“行為人存在過錯”的相應評價根據事實已經出現在當事人圍繞本案訴訟請求的辯論中，則法院可以根據后續職權查證的結論做出相應判斷，否則應不允許。

　　對于原告來說，如果其已經主張了“行為人(被告)存在過錯”的根據事實，雖然舉證不力，但法院可以根據職權查證之結論判斷該事實為真，并據此得出“行為人存在過錯”的評價結論，可判決原告勝訴;如果被告同時在訴訟中主張了“被害人(原告)存在過錯”的評價根據事實，雖然舉證不力，但法院同樣可以根據職權查證之結論判斷“被害人存在過錯”，并判決減輕或者免除被告的侵權責任。需要注意的是，如果法院在考慮適用第24條的過程中，通過職權調查發現存在其他評價根據事實，而當事人在圍繞本案訴訟請求的辯論中并未加以主張，則在與本案訴訟請求的關系上，法院須嚴格遵守不得以證據資料補充訴訟資料的原則，不應以該評價根據事實作為本案訴訟請求的裁判基礎。

　　五、余論

　　在現行法的背景下，上述分析結論尚遺留若干問題。比如，對于受害人以第24條為據，要求法院判令被告分擔損失的起訴行為，法院應當如何處理?無論是裁定不予受理抑或駁回起訴，在現行法上都沒有足夠的依據。而通過釋明要求原告變更訴訟請求(比如變更為追究被告的過錯責任)以獲得依職權適用的機會，似乎又極不自然。

　　值得注意的是，民法典侵權責任編二審稿第962條規定，受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以依照法律的規定，由雙方分擔損失。與現行法第24條相比，二審稿這一規定的最大變化在于限制了法官的自由裁量權，即法官不是根據“實際情況”判斷可否分擔損失，而是依照“法律的規定”進行裁判。這一變化表明，是否作出公平責任判決，需要法官根據其他法律的指引。從要件構成方面來看，如果其他法律的規定可以滿足要件事實具體性和特定性的要求，則該請求權可訴性的一大障礙將得到消除，但“當事人沒有過錯”引發的問題依然存在。如果根據二審稿條文，當事人依然還會以此為據提起訴訟，直接要求法院作出公平責任判決。雖然這并非法律所禁止，但仍會造成當事人主義與職權主義的緊張關系，需要法院謹慎處理。

　　在維持二審稿第962條的前提下，解決這一問題的立法論路徑，可能是順應訴訟案件非訟化的趨勢，采用非訟程序處理當事人圍繞公平分擔損失請求權產生的糾紛關于我國非訟程序近兩年在理論和制度上的動態變化，參見：郝振江.中國非訟程序年度觀察報告(2016)[J].當代法學,2017(4):152-160;趙蕾.中國非訟程序年度觀察報告(2017)[J].當代法學,2018(6):137-147.。公平分擔損失本來就是公平原則在侵權責任法領域的具體適用，非訟程序特有的衡平、社會正義等抽象的裁判標準與之具有內在的一致性。此外，非訟程序采用職權主義色彩濃厚的程序原則，也可以較為巧妙地回避該請求權在訴訟程序中導致的當事人主義與職權主義的緊張關系。

　　參考文獻：

　　[1]迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論[M].邵建東,譯.北京:法律出版社,2000:67.

　　[2]陳衛佐.德國民法典[M].北京:法律出版社,2006.

　　[3]金可可.論溫德沙伊德的請求權概念[J].比較法研究,2005(3):120.

　　法律方向論文范文：我國民法典總則編應當規定法例規則

　　這篇法律論文投稿發表了我國民法典總則編應當規定法例規則，民法總則規定民法適用的一般規則，是大多數民法典總則編的編纂通例，其價值是在司法實踐中用以指導民法的具體適用。論文探討了法例的概念及民法總則規定法例的作用。