摘要：在食用菌菌種法律法規(guī)保護體系下，專利和植物新品種保護是食用菌知識產(chǎn)權(quán)保護的有效形式。圍繞首例真姬菇 專利侵權(quán)案件，探討食用菌知識產(chǎn)權(quán)保護形式、侵權(quán)判定的考量因素以及 DNA 分子技術(shù)在鑒定中的應(yīng)用，為食用菌知識產(chǎn)權(quán) 保護提供一定的參考。

　　關(guān)鍵詞：食用菌;知識產(chǎn)權(quán);植物新品種保護

　　食用菌味道鮮美，營養(yǎng)價值高，經(jīng)過百余年的 發(fā)展，食用菌產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為中國農(nóng)業(yè)種植業(yè)中的重 要組成部分，中國也成為全球最重要的食用菌生產(chǎn) 國和消費國 [1]。隨著食用菌產(chǎn)業(yè)不斷發(fā)展，食用菌 知識產(chǎn)權(quán)保護也越來越受到重視，其中最主要的兩 種類型為專利權(quán)保護和品種權(quán)保護。目前，納入我 國植物新品種保護名錄的食用菌屬種共 15 種。本 文以北京知識產(chǎn)權(quán)法院審結(jié)首例真姬菇專利侵權(quán)案 件為切入點探討食用菌知識產(chǎn)權(quán)保護。

　　1　首例食用菌侵權(quán)案例簡介

　　上海豐科生物科技股份有限公司(以下簡稱“上 海豐科”)開發(fā)選育的純白色真姬菇菌株 Finc-W-247， 申請了 ZL201310030601.2 和 ZL201310030553.7 中國專利(申請日相同)，前者請求保護菌株，后者 請求保護該菌株的分子標記、分子標記的獲得方 法及其在該菌株的快速鑒定中的應(yīng)用。上海豐科 認為天津綠圣蓬源農(nóng)業(yè)科技開發(fā)有限公司(以下 簡稱“綠圣蓬源”)、天津鴻濱禾盛農(nóng)業(yè)技術(shù)開發(fā)有 限公司(以下簡稱“鴻濱禾盛公司”)在北京新發(fā)地農(nóng)產(chǎn)品批發(fā)市場銷售的菌類產(chǎn)品侵犯其專利權(quán) ZL201310030601.2，遂向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起侵 權(quán)訴訟。 對于市售菌類產(chǎn)品是否落入權(quán)利要求的保護 范圍、構(gòu)成侵權(quán)行為這一問題，法院在審判中引入 了鑒定機構(gòu)的意見：

　　(1)兩者的 ITS rDNA 均與斑玉 蕈 Hypsizigus marmoreus HMB1(HM561968)的 ITS rDNA 序列相似度達到 99.9%，因此，兩者均屬于斑 玉蕈;(2)根據(jù)特異性 975bpDNA 片段序列比對，從 第 1 位至第 975 位序列完全相同;(3)根據(jù)形態(tài)學(xué) 比對，二者菌蓋、菌褶和菌柄的顏色、形狀、排列等特 征基本相同。法院認為：“由于涉案專利要求保護一 種純白色真姬菇，該純白色真姬菇屬于真菌，系一種 微生物。判斷被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否落入涉案專利保護 范圍，形態(tài)學(xué)特征判斷和分子生物學(xué)特征判斷缺一 不可”。2020 年 3 月 17 日，法院判令被告綠圣蓬源 公司和鴻濱禾盛公司停止侵權(quán)。

　　2　我國食用菌新品種知識產(chǎn)權(quán)保護的形式

　　食用菌屬于真菌，利用菌絲無性繁殖，在分類 上既不屬于動物也不屬于植物。國際上，既可以選 通信作者：韓瑞璽 擇單一形式保護，也可以選擇多種形式保護。例如日本《種苗法》將菌種納入種子(Seed)范疇，對食用 菌采取植物新品種保護制度。2019 年美國修訂了 《植物新品種保護法》，明確了無性繁殖作物既可以 申請植物專利、發(fā)明專利，也可以申請植物新品種保 護。

　　法國、丹麥以專利法來保護，意大利和匈牙利則 采用專利法和專門法進行保護。 根據(jù)中國《專利法》第二十五條第一款第(四) 項，動物和植物品種不授予專利權(quán)。但微生物既 不屬于動物，也不屬于植物的范疇，因此屬于專利 法框架下的保護客體。微生物作為保護客體要滿 足一定的條件，《專利審查指南》第二部分第十章 第 9.1.2.1 節(jié)中指出：“只有當微生物經(jīng)過分離成為 純培養(yǎng)物，并且具有特定的工業(yè)用途時，微生物本 身才屬于可給予專利權(quán)保護的客體”。此外，對于 某些微生物，需要進行生物材料的保藏。

　　《專利審 查指南》第二部分第十章第 9.2.1 節(jié)規(guī)定：“在生物 技術(shù)這一特定的領(lǐng)域中，有時由于文字記載很難描 述生物材料的具體特征，即使有了這些描述也得不 到生物材料本身，所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員仍然 不能實施發(fā)明。在這種情況下，為了滿足專利法 第二十六條第三款的要求，應(yīng)按規(guī)定將所涉及的 生物材料到國家知識產(chǎn)權(quán)局認可的保藏單位進行 保藏”。

　　我國于 1997 年實施《中華人民共和國植物新 品種保護條例》，1999 年加入國際植物新品種保護 聯(lián)盟(UPOV)，成為第 39 個成員，實施 UPOV 公約 1978 年文本。目前，納入我國植物新品種保護名錄 的食用菌屬種共 15 種。2005 年 5 月發(fā)布的第六批 保護名錄，僅含白靈側(cè)耳 1 個種。2016 年 4 月發(fā)布 的第十批名錄包含黑木耳、靈芝、羊肚菌、香菇和雙 孢蘑菇 5 個屬種。2019 年 2 月發(fā)布的第十一批保 護名錄包含金針菇、蛹蟲草、長根菇、猴頭菌、毛木 耳、蟬花、真姬菇、平菇(糙皮側(cè)耳、弗羅里達側(cè)耳) 和秀珍菇(肺形側(cè)耳)9 個屬種。食用菌新品種獲 得植物新品種權(quán)應(yīng)滿足：

　　(1)在新品種保護名錄內(nèi); (2)該品種是人工選育或者發(fā)現(xiàn)的野生菌種加以改 良;(3)具備新穎性、特異性(可區(qū)別性)、一致性、穩(wěn) 定性和適當命名。 雖然既可以通過專利保護，也可以通過植物新 品種保護食用菌新品種，但二者在保護客體、授予權(quán) 利的實質(zhì)條件、保護期限等方面存在顯著的區(qū)別。專利權(quán)保護，需要滿足新穎性、創(chuàng)造性和實用性等要 求，保護期限為自申請日起 20 年，而保護范圍在權(quán) 利要求書中明確。獲得植物新品種權(quán)保護，需要滿 足新穎性、特異性(可區(qū)別性)、一致性、穩(wěn)定性的要求，保護期限為自授權(quán)之日起 15 年。

　　3　食用菌新品種侵權(quán)判定的考量因素

　　本案中，判定被訴侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)方案是否落入 涉案專利權(quán)的保護范圍，應(yīng)將涉案專利權(quán)利要求所 記載的全部技術(shù)特征與被訴侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)方案的全 部技術(shù)特征逐一進行比較。如果被訴侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù) 方案包含了與涉案專利權(quán)利要求所記載的全部技術(shù) 特征相同或者等同的技術(shù)特征，則其落入涉案專利 權(quán)保護范圍。本案判決結(jié)果明確了涉及食用菌的專 利侵權(quán)中，需要對被訴侵權(quán)產(chǎn)品和專利菌株的形態(tài) 學(xué)特征和分子生物學(xué)特征進行比較。

　　在通過形態(tài)學(xué) 特征無法將菌株進行區(qū)分的情況下，需要利用分子 生物學(xué)方法和技術(shù)進一步鑒定。 在植物新品種侵權(quán)判定方面，《中華人民共和 國植物新品種保護條例》《農(nóng)業(yè)植物新品種權(quán)侵權(quán) 處理規(guī)定》對侵權(quán)行為予以明確，即未經(jīng)品種權(quán)人 許可，以商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售該授權(quán)品種的繁殖 材料，以及將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生 產(chǎn)另一品種的繁殖材料的行為。就本案而言，假 設(shè)該真姬菇新品種申報了植物新品種權(quán)(1978 文 本)，在技術(shù)鑒定方面與本案類似，即綜合參考特 征特性和分子檢測結(jié)果。

　　判定是否侵權(quán)，首先應(yīng) 明確銷售的真姬菇(子實體)是否為授權(quán)品種的繁 殖材料。盡管大多數(shù)的食用菌可以通過子實體繁 殖出菌絲，形成具有繁殖特性的菌絲體，但是根據(jù) 《食用菌菌種管理辦法》規(guī)定：“菌種是指食用菌菌 絲體及其生長基質(zhì)組成的繁殖材料”，因此從真實 意圖來看，銷售真姬菇的目的是為了滿足消費者 食用，并非是生產(chǎn)繁殖材料。此時，判定被告是否 侵權(quán)需要明確該菌株是被告自行生產(chǎn)，還是從第 三方購入，如果是前者則構(gòu)成侵權(quán)，后者則不構(gòu)成 侵權(quán)。

　　4 DNA 分子技術(shù)在侵權(quán)判定中的應(yīng)用

　　關(guān)于分子鑒定方法，本案比較了全基因組測 序和特異性片段測序。法院認為：“由于涉案專利 要求保護的是一種微生物，其基因存在突變的可 能，即便是同種微生物，其基因序列也可能不完全一致。而對于兩個微生物，二者基因序列的相似程 度達到何種比例即可認定二者為同一種微生物， 這一標準目前在該領(lǐng)域中并未形成共識”，因此 未采納全基因組測序法，而是選擇了特異性片段 測序。 至于 975bp 的 DNA 片段能否作為特異 DNA 指紋用以判斷被訴侵權(quán)產(chǎn)品即為專利菌株，應(yīng)綜合 考慮該領(lǐng)域的技術(shù)水平和專利說明書的記載等多 種因素。

　　本案中，975bp 的 DNA 片段是一種 SCAR (Sequence-Characterized Amplified Region)分 子 標 記。SCAR 標記以特異隨機擴增多態(tài)性 DNA 標記 (RAPD)片段序列為基礎(chǔ)，兩端序列設(shè)計 1 對 18~24 個堿基的引物，在較高的退火溫度下進行特異性擴 增，實現(xiàn)由 RAPD 標記到 SCAR 標記的轉(zhuǎn)化。SCAR 標記技術(shù)被報道廣泛用于真姬菇 [2]、香菇 [3]、榆黃 蘑 [4]、金針菇 [5]、雙孢蘑菇 [6] 和黑木耳 [7] 等遺傳 多樣性分析和菌株鑒定。涉案專利說明書一具 體實施例中記載：“本實施例建立了純白色真姬 菇 Finc-W-247 菌種的 SCAR 分 子 標 記，能 夠 對 Finc-W-247 菌種進行快速鑒定”。

　　“所述特異 DNA 判斷為本發(fā)明真姬菇菌株 Finc-W-247 的 SCAR 分 子標記”。可見，在涉案專利說明書中也通過具體 實施例驗證了 SCAR 分子標記來鑒定真姬菇菌株 Finc-W-247 的可行性。此外，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利 局復(fù)審和無效審理部(原專利復(fù)審委員會)在針對 豐科公司的另一專利 ZL201310030553.7 的無效宣 告請求審查決定書(第 31871 號和第 34534 號)中 認定上述 975bp 片段作為專利菌株的分子標記的權(quán) 利要求具有可專利性，認可了 975bp 片段可用于特 異性鑒定該專利菌株。

　　我國《種子法》第四十七條規(guī)定：“農(nóng)業(yè)、林業(yè)主 管部門可以采用國家規(guī)定的快速檢測方法對生產(chǎn)經(jīng) 營的種子品種進行檢測，檢測結(jié)果可以作為行政處 罰依據(jù)。被檢查人對檢測結(jié)果有異議的，可以申請 復(fù)檢，復(fù)檢不得采用同一檢測方法”。目前種子類 植物品種 DNA 分子鑒定技術(shù)標準以簡單重復(fù)序列 (SSR，simple sequence repeats)標記為主，單核苷酸 多態(tài)性(SNP，single nucleotide polymorphisms)標記 為輔。實踐中，由于突變選種、回交選育或者生物技術(shù)等技術(shù)育成的品種在親緣關(guān)系上非常接近，利用 現(xiàn)有的行業(yè)標準鑒定會出現(xiàn)分子結(jié)果相同，但品種 特征特性不同的情況，因此需要綜合考慮多種因素。

　　2018 年最高人民法院第 92 號指導(dǎo)案例“萊州市金 海種業(yè)有限公司訴張掖市富凱農(nóng)業(yè)科技有限責任公 司侵犯植物新品種權(quán)糾紛案”為 DNA 分子技術(shù)在 侵權(quán)鑒定中的應(yīng)用提供了重要參考，即“對差異位 點數(shù)在 2 個以下的，應(yīng)當綜合其他因素判定是否為 不同品種，如可采取擴大檢測位點進行加測，以及提 交審定樣品進行測定等，舉證責任由被訴侵權(quán)一方 承擔。” 此外，本案未采納全基因組測序的結(jié)果，對其 他植物品種鑒定也具有重要的指導(dǎo)意義。

　　農(nóng)業(yè)論文投稿刊物：福建農(nóng)業(yè)學(xué)報(月刊)創(chuàng)刊于1986年，是福建省農(nóng)業(yè)科學(xué)院主辦的綜合性農(nóng)業(yè)科學(xué)學(xué)術(shù)期刊。主要報道：農(nóng)業(yè)科學(xué)及其相關(guān)學(xué)科具有較高學(xué)術(shù)水平和應(yīng)用價值的科研論文，尤其注重對高新技術(shù)成果的及時報道。

　　對植物品種而言，如果采用全基因組測序結(jié)果，同一品種內(nèi)的 不同單株之間都將不同。品種基于基因型或者基因 型組合表達的性狀定義，因此“判定”一個品種是否 侵權(quán)，最為科學(xué)和準確的就是比較兩個品種的特征 特性是否具有明顯差異。相信隨著知識產(chǎn)權(quán)意識的 逐步提高，食用菌知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域的政策、技術(shù)和 法律將逐漸完善。

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　　作者：李嬡嬡 1 　韓威威 2 　韓瑞璽 1