關鍵詞: 法學雜志投稿,宅基地使用權,物權變動,公示公信,登記對抗,登記生效,土地管理法

　　提要: 宅基地使用權是《物權法》規定的一種用益物權。現行法律法規對宅基地使用權的規定既有成功亦有不足，《物權法》設立的轉介條款要求我們對《土地管理法》的相關規定作出進一步的修改完善，以突出其私權特性。在城鄉統籌一體化大背景下，社會實踐及法律自身的發展邏輯對現行法律提出了強烈的挑戰。為此必須在立法原則及具體規則兩個層面建立健全科學務實的宅基地使用權的物權變動制度與規則，以規范、回應并推動現實的發展。在此過程中，應重視農村集體經濟的有效實現。

　　一、引 言

　　宅基地使用權在《物權法》被規定為用益物權的一種。雖然在《物權法》頒布之前，《土地管理法》及其相關行政法規、地方性法規及各種規范性文件就對宅基地使用權作了一定的規定，但基本上都是從行政管理的公法角度進行規定的。這種情況是由國家進行土地管制、規劃的指導思想決定的，相應的制度構造具有強烈的公法色彩，沖淡了宅基地使用權的私權性質。《物權法》雖然專章對宅基地使用權作了規定，明確了其用益物權屬性，是對農民土地財產權的承認，有助于實現農民居住這一基本生存需求的制度保障，但由于只有簡單的四條，過于簡陋粗疏，且對于宅基地使用權的取得、行使和轉讓等主要內容也只是設置了轉介條款，指向了《土地管理法》等行政法律法規。遺憾的是，不管是 2004年《土地管理法》還是擬議中的《土地管理法》(修訂案送審稿)對此并未著墨。概言之，現行宅基地使用權制度只是一個初步的框架，諸多具體制度規則如宅基地使用權的物權變動及其具體規則要么尚付闕如，要么一鱗半爪，使得相關實踐處于失范狀態。

　　物權變動是指物權的成立、轉讓、變更與消滅，為物權法律效力的發生變動。[1]物權變動規則是指對引起物權變動的法律事實(主要是法律行為)所形成的規范，最重要的是物權變動的公示方法。[2]就不動產物權而言，登記為物權變動的基本公示方法。因為物權的取得須有足以由外部可辨認的表征，才能透明其法律關系，避免第三人遭受損害，保護交易安全。[3]不動產權利的物權變動規則對于定紛止爭、物盡其用功用的發揮具有基礎性作用，對于穩定社會經濟秩序也具有不可替代的價值，因此設計科學務實的宅基地使用權變動規則具有重要的理論和現實意義。

　　二、宅基地使用權物權變動的規范解析：進步與不足

　　根據《物權法》的規定，我國對不動產登記原則上采生效要件主義，即不動產物權的設立、移轉、變更和消滅的法律行為能否生效由登記決定，換言之，不動產物權的各項變動都必須登記，不登記者不生效。《土地管理法》、《擔保法》等法律以及最高人民法院的司法解釋均采用這種立法體例。這也是對既有立法的尊重，有利于保持法律的穩定性與連續性。雖然如此，考慮到我國的具體實際情況，《物權法》還對部分物權的變動采登記對抗主義作為例外。根據《物權法》用益物權章的規定，土地承包經營權、宅基地使用權及地役權的設立、變更、轉讓和消滅采登記對抗主義，不以登記為生效要件。

　　對于宅基地使用權的物權變動，《物權法》和土地管理均未作出完整、明確的規定。

　　1.宅基地使用權的取得

　　根據《物權法》第 152 條及《土地管理法》第 59 條、第 62 條之規定，宅基地使用權的取得是農村集體組織成員向集體組織申請，由鄉政府審核，獲得縣級人民政府批準從而取得宅基地使用權的行為。合法取得宅基地使用權要求申請符合土地利用規劃，且符合一戶一宅原則，非為出賣、出租住房后再申請宅基地的情形等條件。物權立法幾經波折，宅基地的取得最終以無償為原則，實現了對農民生存利益的最大化保障。

　　農村宅基地使用權取得制度主要是指初始取得，包括農村宅基地使用權的取得主體、取得條件、審批程序等的法律規定。

　　關于農村宅基地使用權的取得主體，農村集體成員是有權利申請宅基地的當然權利主體，而一般又以戶口作為認定農村集體成員資格的標準，如 2001 年《廣州市農村村民住宅建設用地管理規定》第 9 條、2007 年《上海市農村村民住房建設管理辦法》第 3 條之規定。對于非農村集體成員是否可以申請宅基地，各地規定不一。例如，1999 年《山東省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》第 44 條規定在特定條件下賦予非農村集體成員申請宅基地的權利。而《廣州市農村村民住宅建設用地管理規定》和《上海市農村村民住房建設管理辦法》都沒有這樣的規定。

　　關于農村宅基地使用權的取得條件，各地的地方性法規或者政府規章的相關規定，從實質上講基本相同，只是在表述上有些差異，有的表述得較為原則，有的表述得較為具體，如《山東省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》第 44 條、《河南農村宅基地用地管理辦法》第 8 條之規定;部分地方政府行政規章還規定了不得取得宅基地的情形，如《河南農村宅基地用地管理辦法》第 9 條、《福建省農村村民住宅建設用地管理辦法》第 7 條之規定。

　　《土地管理法》和《國土資源部關于加強農村宅基地管理的意見》對農村宅基地使用權的審批程序有著較為完整的規定。

　　關于農村宅基地面積的規定，由于我國各地農村的情況和農民生活習慣有著很大的差別，因此，我國法律沒有對農村宅基地面積作全國性的統一規定，而是授權各地結合當地的實際情況分別進行規定，如《山東省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》第 43條規定了新建宅基地面積的限額。

　　2.宅基地使用權的變更

　　現行法律對宅基地使用權的變更未作直接的明確規定。根據《物權法》第 152 條對宅基地使用權權能的規定來看，處分、收益權能并未得到確認。[4]并且《物權法》第 184 條第2 項還明確把宅基地作為禁止抵押的客體。這使得宅基地使用權的變更無從實現。但《土地管理法》又為此留了一個小口子，即未禁止轉讓行為本身，而只是把轉讓作為限制再申請宅基地的條件之一。至于宅基地使用權變更的公示，現行法律更是未作規定。根據《物權法》確立的物權變動公示模式，宅基地使用權變更公示不以登記為必要，僅在已經登記的宅基地使用權轉讓時，才應當及時辦理變更登記。

　　《土地管理法》明確規定，農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。該規定表明，《土地管理法》一般情況下是不允許宅基地使用權人自由處分其宅基地的。《國土資源部關于加強農村宅基地管理的意見》中對宅基地使用權的受讓人范圍又進行了進一步的明確，規定“嚴禁城鎮居民在農村購買宅基地，嚴禁為城鎮居民在農村購買和違法建造的住宅發放土地使用證”。我國有的地方性法規或者政府規章對宅基地使用權人自由處分宅基地的行為也有明確的限制，如《河北省農村宅基地管理辦法》第 6 條。由于農村宅基地使用權的轉讓受到很大程度的嚴格限制，我國《擔保法》第 37 條明確地將宅基地使用權列入不得用于抵押的財產范圍之內。

　　3.宅基地使用權的消滅

　　《物權法》第 154 條對宅基地使用權的消滅作了明確規定，特別是明確了消滅原因，即自然災害。《物權法》第 155 條則對宅基地使用權消滅的公示方法作了規定，已經登記的宅基地使用權消滅的，應當及時辦理注銷登記。

　　事實上，宅基地使用權還可因標的物滅失、宅基地使用權人拋棄、集體依法收回、國家征收等原因而消滅，如國家土地管理局 1995 年發布的《確定土地所有權和使用權的若干規定》第 48 條、第 52 條的規定。我國各地的地方法規或政府規章也都規定了宅基地使用權消滅的某些情形，如《福建省農村村民住宅建設用地管理辦法》第 8 條、《河北省農村宅基地管理辦法》第 12 條、第 15 條。

　　4.現行法律規定評析

　　整體上看，關于宅基地的規定一直是比較欠缺的。現行《土地管理法》涉及住宅、宅基地的只有 4 處：第 4 條第 3 款規定了宅基地的性質為建設用地;第 8 條第 2 款規定，宅基所有權為農民集體所有;第 43 條“但書”規定了住宅用地必須經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地;第 59 條規定建設住宅必須符合村莊和集鎮規劃以及鄉(鎮)土地利用總體規劃和土地利用年度計劃并辦理審批手續;第 62 條為規范宅基地使用權的主要條款，確立了一戶一宅原則、符合規劃及節約土地原則、審批程序以及宅基地申請限制條件。《土地管理法》對土地權利本身的變動規則未作任何規定。在宅基地使用權規范方面，《物權法》相較于《土地管理法》取得了突破性進展，盡管只有寥寥 4 條，卻仍以專章形式作了規定，明確了其用益物權屬性，對其中主要方面作了簡要規定，奠定了整個制度的主干和框架。而《土地管理法》(修訂案送審稿)突出了對土地權利的保護，專章對土地登記作了規定。可見，相關法律制度正朝著科學化、體系化、細密化的方向發展，值得肯定。

　　毋須諱言，現行法律規范關于宅基地特別是宅基地使用權變動的規定尚極其簡陋、粗疏，既無法有效調整社會生活，又難以體現和滿足實踐發展之需求。因此，“《物權法》不應持回避、模棱兩可或不知所措的立法態度，應對涉及宅基地使用權的基本內容，宅基地使用權的取得、行使、轉讓和消滅的基本條件和程序作出統一、明確具體操作性的一般規定，及廢止原可按‘國家有關規定’處理宅基地的條文內容，也不應將相關問題授權于地方立法機關據所謂當地實際情況進行細化的規定”。[5]

　　三、立法回應：以權利的變動為中心

　　黨的十七屆三中全會通過的《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》提出要完善農村宅基地制度，嚴格宅基地管理，依法保障農戶宅基地用益物權。在限制交易的法律制度背景下，農民的宅基地與地面附著物———房屋———的產權相分離，其物權特征無從被體現，[6]也無法實現。在此背景下，對宅基地使用權的確權、變動直至消滅提供法律規則顯得尤為迫切。

　　從長遠來看，宅基地使用權的物權變動應采登記生效主義，宅基地使用權的取得、變更與消滅都需以登記為生效要件，這“既利于加強土地管理，又利于表彰物權的狀態，從而減少爭端”[7]，其理由如下。其一，是貫徹法律原則的要求。根據《物權法》第 6 條、第 9 條第 1 款之規定，我國立法采不動產登記生效主義。《物權法》第 153 條之規定把宅基地使用權取得、行使和轉讓所適用的法律指向其他法律和規定。該條指向的《土地管理法》并未對此作出規定。在法律出現空白的情況下，為規范交易秩序、維護交易安全、降低交易成本，未來立法實有必要對宅基地使用權變動實行登記生效主義，貫徹《物權法》所確立的公示公信原則。其二，是體現法律發展趨勢。《土地管理法》(修訂案送審稿)第 97 條第3 款第 1 句明確規定：“宅基地使用權人經本集體經濟組織同意，在保障基本居住條件的前提下，可以將其房屋以及宅基地向符合宅基地申請條件的人員轉讓、贈與或者出租。”也就是說，法律將對宅基地使用權交易有限開禁。這一規定，需要通過周密的制度設計特別是權利變動規則的配合予以實現。其三，是滿足社會實踐需求。隨著城鎮化進程的快速推進和農民的社會流動增強，宅基地使用權的交易也隨著增加，在土地征收活動頻繁的大背景下，引發的糾紛不斷增多，成為影響農村社會和諧穩定的重要因素。與此同時，近些年愈演愈烈的、以宅基地為地基的“小產權房”[8]現象就存在諸多法律問題。其中，在宅基地使用權發生變動時產生的糾紛就不斷增加。也正是如此，國土資源部專門下發通知，要求進一步加快宅基地使用權登記發證工作。[9]其四，是合理解讀立法目的的邏輯結果。在物權立法中，立法者“考慮到我國廣大農村的實際情況以及登記制度的現狀”，沒有對宅基地使用權的物權變動采登記生效主義是從實際出發的體現，[10]因而是可取的，如統一的不動產登記制度至今尚未建立。但反面觀之，隨著全國范圍內登記基礎工作的完成和社會實踐的迅猛發展，立法者的顧慮因素必將不復存在，未來的不動產統一登記制度采行登記生效主義也將是實踐邏輯和理論邏輯下的必然選擇。

　　從近期來看，則應繼續執行國土資源部關于對宅基地進行頒證的規定，積極推進統一的不動產登記工作。《土地管理法》的修改“應當突破行政管理權限的區分，還原土地登記的公示屬性和服務功能，規定統一的土地登記機構”。[11]

　　1.取得

　　宅基地使用權以及其上房屋所有權的取得應當采取登記生效原則，[12]規范初始取得，促進各項權能實現，實現有限、有序流轉。

　　進行確權登記是整個宅基地使用權制度運行的基礎和前提。為此可以考慮借鑒城市住房國有土地使用權登記制度，進行統一的免費初始登記。[13]

　　初始取得是整個制度的入口，應當在公平的理念引導和保護稀缺之耕地資源的大框架下控制宅基地使用權的非法和不當取得。[14]為此，可以從以下幾個方面進行：一是明確權利取得來源，即來自作為集體所有權主體的農村集體經濟組織。突出明確此點，可以明晰集體成員與國家、集體的關系，可以為集體管理宅基地的合理有效使用提供正當性，可以為集體行使所有權權能如收益等奠定基礎。二是初始取得的申請人、申請條件及申請程序法定化。在土地管理基本法律中可以對此作原則性規定，具體細則可以交由該法的實施條例或把制定具體細則的權力下放到各省、直轄市、自治區。從相關規定的歷史演進來看，申請人的范圍呈縮減之勢并做了模糊處理。土地管理法在此留下一個有意的立法縫隙，交由各地根據實際情況通過地方性立法來加以填補。從隨后各地的地方性立法規定相關內容看，不少地方性立法一般都將農村宅基地使用權的申請主體改為了農村村民，即本集體組織成員，取消了其他各種申請主體，如 2002 年的《河北省農村宅基地管理辦法》。[15]

　　就申請條件而言，《土地管理法》直到第三次修訂時才有所涉及，即確立了一戶一宅原則。各地方性立法也隨之加以規定并進行細化，為后續立法完善提供了寶貴的經驗。例如，福建省人民政府 2004 年制定的《福建省農村村民住宅建設用地管理辦法》第 6 條、第7 條的規定就比較周全，分別從正反兩方面作了細化規定。在實踐中，農民把原本用于自住的房屋出售給非集體成員從而帶來小產權房問題，因涉及土地政策、農民權益維護、高房價等，已成為社會的焦點問題。這種對宅基地的變性使用處于失范狀態。這要求在設定初始取得宅基地使用權的申請條件時，應注意到這一現象，禁止申請人把宅基地用于非生活性、非自用性的商業用途。

　　就申請程序而言，法律規則設計應以不增加農民負擔為原則。[16]

　　2.變更

　　物權的變更有廣義狹義之分。前者指物權主體、客體及內容的變更;后者僅指物權客體與內容的變更。[17]本文主要是針對主體變更而言的，主要表現為農戶以宅基地使用權為標的而參與一系列帶有市場性的交易行為。根據現行相關法律制度的規定，農村宅基地使用權的交易行為只能在農村集體成員之間進行，而且，作為受讓人必須是在本集體內沒有宅基地的農戶。

　　值得注意的是，社會實踐早已突破了前述法律限制。“農村土地問題立法研究”課題組 2007 年針對全國十省 180 個農村組織以及 2009 年針對貴州、山東、黑龍江和湖北 4省 8 縣農村的調查結果顯示，宅基地流轉在全國各地農村普遍存在的情形，只是各地流轉情況不一。[18]其他學者組織的調查結果也印證了這一點。[19]宅基地使用權的無序變動滋生各種糾紛，影響社會的穩定和諧。因此，立法不應是消極回避，而應是積極應對。為此，建議采取以下規則：(1)為保護耕地，防止新申請宅基地占用耕地，應繼續堅持宅基地使用權流轉局限于農村集體經濟組織內部;(2)為保護農民權益，對本集體成員因繼承、贈與等形成一戶多宅的，該權利人有權對多余宅基地在集體內部進行處分;(3)為集約利用土地，充實所有權人的權利，農村集體經濟組織有權依法對閑置荒蕪的宅基地無償收回;(4)由于宅基地使用權的取得依具備成員資格為條件，因此在全家外遷或者死亡后繼承人均非為本村集體成員的，該繼承人只能轉讓給該村集體成員以獲得收益以保護其繼承權，若無人接手，則由組織依法收回。[20]以上處分應均以登記變更為生效要件，以減少糾紛的發生。

　　3.消滅

　　隨著計劃生育政策的繼續推進和農村外出打工人口的增加，農村常住人口減少及其向公路沿線等交通發達場所遷移集居，造成原有住宅閑置，形成浪費土地資源的空心村。[21]對宅基地使用權的消滅事由進行科學規定的需求愈發強烈。

　　從社會實踐來看，農村宅基地使用權既可因自然災害而消滅，也可基于法律制度的規定而消滅。對于自然原因導致宅基地使用權消滅的情形，相關法律規定在適用中很少存有異議。具體事由可以綜合各地方性法規的有關規定進行列舉，并設立兜底條款。在宅基地滅失后，可以考慮由農村集體經濟組織統一辦理注銷登記等手續。需要說明的是，宅基地因征收而消滅的，處理方式類同于自然災害造成的宅基地消滅。[22]

　　宅基地使用權退出制度的設計則頗費思量。如前所述，當宅基地使用權主體不再擁有農村集體成員身份時，村集體本當有權將其享有的宅基地予以無償收回，但由于宅基地上的房屋依然屬于個人私有，由此導致村集體無法無償收回本該收回的宅基地。對此，有兩種方案選擇：一是如有學者建議的創設法定租賃權;[23]二是由集體贖買。[24]

　　四、從宅基地使用權物權變動規則看農村集體經濟有效實現：代結論

　　黨的十七大報告專門指出，要探索集體經濟有效實現形式。要促進農村集體經濟有效實現，一方面，要發展壯大集體經濟，因而需要圍繞土地做文章，充實集體所有人的所有權，進而積累資金;另一方面，要服務好集體成員，為其增收和發展、權利保障和行使提供扶持、創造條件。在設計宅基地使用權物權變動規則時，需要考慮對集體土地所有權人地位的彰顯，進而為今后可能的適度收費奠定良好基礎。在集體經濟發展壯大后，則可以優化宅基地規劃，對收回的宅基地進行開發或復耕，從而既提高土地利用效率，又為集體經濟發展儲備土地資源，為集體成員提供更為優越的生產、居住條件，提高成員的福祉。因此，設計宅基地使用權物權變動規則應有一定的彈性，以便為當事人留出一定的自主空間。

　　注釋:

　　[1]史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社 2000 年版，第 18 頁。

　　[2][3]王澤鑒：《民法物權 1》，中國政法大學出版社 2002 年版，第 52 頁，第 70 頁。

　　[4]對收益權能的理解，學界存在不同看法。學界一般認為，收益是指民事主體通過合法途徑獲取基于財產而產生的物質利益。收益權能是指從財產上獲取一定的經濟利益的權利。在民法上收益主要是指孳息，但也包括孳息以外的其他收益，如所有人使用所有物獲取的收益。也有學者認為占有使用本身就是收益權能的體現，因此《物權法》第 152 條的規定事實上對宅基地使用權的收益權能有所規定，本身也是集體所有權的體現與實現。參見韓松：《論對農村宅基地的管理與〈土地管理法〉的修改》，《國家行政學院學報》2011 年第 1 期。

　　[5]陳小君等：《農村土地法律制度的現實考察與研究——中國十省調研報告書》，法律出版社 2010 年版，第 233頁。

　　[6]郭正模：《統籌城鄉發展中的土地二元制度障礙與突破——以成都試驗區為例》，《當代經濟》2010 年第 9 期(上)

　　[7][10]全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《〈中華人民共和國物權法〉條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社 2007 年版，第 282 頁。

　　[8]需要說明的是，社會上出現的“小產權房”除以宅基地為地基外，還存在著以集體建設用地為地基的情況。限于討論的主題，后一情況茲不展開，特此說明。

　　[9]《國土資源部關于進一步加快宅基地使用權登記發證工作的通知》(國土資發[2008]146 號)。遺憾的是，這項要求至今仍未完成。

　　[11]參見高圣平、劉守英：《土地權利制度創新：從 < 土地管理法 > 修改的視角》，《經濟與社會體制比較》2010 年第 3 期。

　　[12]參見龍翼飛、徐霖：《對我國農村宅基地使用權法律調整的立法建議——兼論“小產權房”問題的解決》，《法學雜志》2009 年第 9 期。

　　[13]參見龔濤：《基于城鄉統籌發展視角的農村宅基地使用權流轉問題分析》，《農村經濟》2011 年第 4 期。

　　[14]參見陳小君等：《后農業稅時代農地權利體系與運行機理研究論綱——以對我國十省農地問題立法調查為基礎》，《法律科學》2010 年第 1 期。

　　[15]參見韓清懷：《我國農村宅基地使用權制度研究》，博士學位論文，中南財經政法大學法學院，2011 年 5 月，第89-91 頁。

　　[16]有學者以其為行政許可模式、不符合物權法理而對審批持反對態度。參見高圣平、劉守英：《宅基地使用權初始取得制度研究》，《中國土地科學》2007 年第 2 期。這種見解不無道理。但為貫徹嚴格土地管理政策、落實村莊規劃及土地用途管制，應采取一定的防范措施，如前文提到的備案制度。

　　[17]參見梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社 2007 年第 4 版，第 67 頁。

　　[18]參見“農村土地問題立法研究”課題組：《農村土地法律制度運行的現實考察——對我國 10 個省調查的總報告》，《法商研究》2010 年第 1 期;陳小君等：《農地流轉與農地產權的法律問題——來自全國 4 省 8 縣(市、區)的調查報告》，《華中師范大學學報(人文社會科學版)》2010 年第 2 期。

　　[19]李鳳章：《從事實到規范：物權法民意基礎的實證研究——以土地問題為中心》，《政法論壇》2007 年第 3 期;章波、唐健等：《經濟發達地區農村宅基地流轉問題研究——以北京市郊區為例》，《中國土地科學》2006 年第 1期;葉艷妹、彭群等：《農村城鎮化、工業化驅動下的集體建設用地流轉問題探討——以浙江省湖州市、建德市為例》，《中國農村經濟》2002 年第 9 期;孟勤國：《中國農村土地流轉問題研究》，法律出版社 2009 年版，第 121頁。

　　[20]陳小君、蔣省三：《宅基地使用權制度：規范解析、實踐挑戰及其立法回應》，《管理世界》2010 年第 10 期。

　　[21]李鳳章：《從事實到規范：物權法民意基礎的實證研究——以土地問題為中心》，《政法論壇》2007 年第 3 期。

　　[22]在征收過程中，征收補償大致分為兩部分，一是對房屋征收給予的補償，二是對宅基地使用權征收給予的補償。對于無償取得的宅基地使用權，在征收后權利人可以重新申請新的宅基地，因此此部分征收補償款應歸集體所有。對于受讓取得的宅基地使用權，此部分征收補償款應歸該權利人所有，只有在符合申請條件時才有權重新申請宅基地，即在征收后沒有宅基地;為保護宅基地使用權人的利益，在重新申請宅基地和獲得征收補償款之間選擇。宅基地使用權審核表登記的內容是確定農村宅基地房屋所有權及宅基地使用權的重要依據。宅基地使用權具有很強的身份屬性，實行按戶計算，即增人不增地、減人不減地的原則。參見邵忠華、褚玉蘭：《農村宅基地房屋拆遷補償析產繼承糾紛的處理原則》，《人民司法》2010 年第 18 期。

　　[23]參見韓世遠：《宅基地的立法問題——兼析物權法草案第十三章“宅基地使用權”》，《政治與法律》2005 年第 5期。法律對宅基地使用權沒有期限上的規定，因此不存在在權利存續期間屆滿時終止法定租賃權的問題，可以設定法定租賃期或以房屋存續時間為限，但不得再改建、翻建或重建。

　　[24]這只能適應于集體經濟較為發達的地區。