摘要:對于兩岸國際私法立法規(guī)定的最密切聯(lián)系原則與特征性履行方法在涉外合同中的適用，學(xué)者有不同解讀，法院也采用不同方式處理二者的關(guān)系。兩岸適用最密切聯(lián)系原則與特征性履行方法的共性與個性并存，總體而言，其特點表現(xiàn)在:對二者關(guān)系理解不同導(dǎo)致的法律適用根據(jù)的多樣性;法律選擇合法下的隨意性;法院地法優(yōu)位的一致性;問題根源的相似性;特征性履行方法適用的區(qū)別性等。兩岸均應(yīng)厘清最密切聯(lián)系原則與特征性履行方法的關(guān)系，進(jìn)一步完善各自的相關(guān)立法與司法實踐。

　　關(guān)鍵詞:最密切聯(lián)系原則;特征性履行;兩岸;涉外合同;國際私法

　　兩岸國際私法立法均規(guī)定最密切聯(lián)系原則與特征性履行方法在涉外合同關(guān)系中的適用。我國大陸地區(qū)2011年4月1日起實施的《涉外民事關(guān)系法律適用法》第41條規(guī)定:“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。”我國臺灣地區(qū)2011年5月26日起實施的修正的涉外民事法律適用法第20條規(guī)定:“法律行為發(fā)生債之關(guān)系者，其成立及效力，依當(dāng)事人意思定其應(yīng)適用之法律。

　　司法論文范例： 司法責(zé)任制改革背景下法官瀆職犯罪的相對豁免

　　當(dāng)事人無明示之意思或其明示之意思依所定應(yīng)適用之法律無效時，依關(guān)系最切之法律。法律行為所生之債務(wù)中有足為該法律行為之特征者，負(fù)擔(dān)該債務(wù)之當(dāng)事人行為時之住所地法，推定為關(guān)系最切之法律。但就不動產(chǎn)所為之法律行為，其所在地法推定為關(guān)系最切之法律。”兩岸關(guān)于最密切聯(lián)系原則與特征性履行方法適用的規(guī)定各有特點。兩岸新的國際私法已實施十年，對以上規(guī)定的理解與適用，尤其兩岸司法實踐對最密切聯(lián)系原則與特征性履行方法間關(guān)系的處理，值得跟蹤比較與進(jìn)一步分析探討。

　　一、兩岸涉外合同適用最密切聯(lián)系原則與特征性履行方法的立法解讀涉外合同關(guān)系的法律適用，國際上普遍以當(dāng)事人意思自治為基本原則，適用當(dāng)事人選擇的法律。如果當(dāng)事人沒有選擇或意思不明時，大陸法系國家主要采用兩種做法:直接根據(jù)特征性履行確定法律適用;以最密切聯(lián)系原則為補充，并以特征性履行方法作為確定最密切聯(lián)系的推定來決定應(yīng)適用的法律。大陸地區(qū)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第41條的規(guī)定比較模糊。

　　當(dāng)事人沒有選擇準(zhǔn)據(jù)法的，“適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。”學(xué)者對該規(guī)定存在兩種解讀。一種觀點認(rèn)為在當(dāng)事人沒有意思自治選擇準(zhǔn)據(jù)法時，根據(jù)特征性履行確定法律適用，以特征性履行方經(jīng)常居所地法律為準(zhǔn)據(jù)法。然而，如果特征性履行之外有其他最密切聯(lián)系的法律，則適用最密切聯(lián)系的法律。采用“或者”一詞意味著此處的特征性履行方的經(jīng)常居所地法并沒有推定最密切聯(lián)系的法律功能，特征性履行非確定最密切聯(lián)系的方法，二者之間是并列關(guān)系而非結(jié)合運用。〔1〕

　　另一種觀點接近上述第二種做法，認(rèn)為第41條系以當(dāng)事人意思自治為確定合同準(zhǔn)據(jù)法的首要原則，以最密切聯(lián)系原則為客觀連結(jié)規(guī)則的基礎(chǔ)，在當(dāng)事人未選擇合同準(zhǔn)據(jù)法時，原則上適用與合同有密切聯(lián)系國家的法律，但特征性履行是最密切聯(lián)系原則的具體化，法律規(guī)定將“履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律”推定為在通常情況下與合同有最密切聯(lián)系國家的法律〔2〕，如若存在另一與合同有最密切聯(lián)系的法律，則應(yīng)適用該另一國家的法律。也有學(xué)者認(rèn)為，我國法律將履行義務(wù)方經(jīng)常居所地法律規(guī)定為意思自治之外的補充性合同準(zhǔn)據(jù)法，但是，最密切聯(lián)系原則仍為遠(yuǎn)非特征性履行能夠替代的重要原則，因此法律一方面運用特征性履行方法將履行義務(wù)方經(jīng)常居所地法界定為最密切聯(lián)系地法，“又允許法官可以不受此限制而直接運用最密切聯(lián)系原則去選擇其他與合同有最密切聯(lián)系的法律。”〔3〕

　　第41條的規(guī)定無疑是特征性履行與最密切聯(lián)系原則的結(jié)合運用。對于臺灣地區(qū)涉外民事法律適用法第20條的規(guī)定，一般認(rèn)為此乃最密切聯(lián)系與特征性履行結(jié)合運用的準(zhǔn)據(jù)法選法方法，且以“特征性履行推定關(guān)系最切之法律”。〔4〕但對于第20條第2款、第3款的適用順序，學(xué)者的理解不盡相同。有的學(xué)者認(rèn)為，該條第2款首先規(guī)定當(dāng)事人無明示之意思或其明示之意思依所定應(yīng)適用之法律無效時，“依關(guān)系最切之法律”。最密切聯(lián)系原則的突出優(yōu)點在于其靈活性以及由個案分析基礎(chǔ)上帶來的合理性，然而，又由于最密切聯(lián)系原則賦予法官較大的自由裁量權(quán)，易造成法律適用的恣意與武斷。同時，若將當(dāng)事人間與合同有關(guān)的所有事項均作為判斷最密切聯(lián)系的因素，也將對法的安定性與當(dāng)事人的預(yù)見可能性造成對立。〔5〕

　　立法基于適用最密切聯(lián)系原則時趨利避害的需要，結(jié)合特征性履行而一并適用，具體表現(xiàn)即該條第3款規(guī)定:“法律行為所生之債務(wù)中有足為該法律行為之特征者，負(fù)擔(dān)該債務(wù)之當(dāng)事人行為時之住所地法，推定為關(guān)系最切之法律。”對因不動產(chǎn)所為之法律行為，比較不動產(chǎn)所在地法和具有特征性債務(wù)的當(dāng)事人行為時的住所地法，前者關(guān)系較密切，因而但書規(guī)定“就不動產(chǎn)所為之法律行為，其所在地法推定為關(guān)系最切之法律。”

　　從而把特征性履行規(guī)定為認(rèn)定最密切聯(lián)系的根據(jù)，即本款為最密切聯(lián)系原則的適用“設(shè)有擬制的推定明文”，法院認(rèn)定法律行為非就不動產(chǎn)所為時，則適用特征性債務(wù)之債務(wù)人的住所地法。〔6〕也有學(xué)者對此提出不同看法，認(rèn)為該法第20條的適用，似應(yīng)將第2款規(guī)定的最密切聯(lián)系原則看作是例外條款，適用上應(yīng)優(yōu)先以第3款規(guī)定的特征性履行為推定，如果在衡量諸合同整體的經(jīng)濟社會功能與客觀條件后，認(rèn)為應(yīng)適用推定以外的國家的法律時再回到第2款最密切聯(lián)系原則調(diào)整法律適用，“以冀其平”。〔7〕

　　二、兩岸涉外合同適用最密切聯(lián)系原則與特征性履行方法的法院實踐

　　特征性履行方法是根據(jù)合同的特殊性質(zhì)確定合同法律適用的方法，其實質(zhì)在于，“通過考察合同的功能，尤其是合同企圖實現(xiàn)的具體的社會目的，確定各種合同中，使此種合同具有特殊的社會功能的權(quán)利與義務(wù)，即合同的特性履行，并最終適用與特性之債履行人聯(lián)系最密切的法律，以保護特性之債履行人的特殊利益。”〔8〕

　　因此，目前多把特征性履行作為認(rèn)定最密切聯(lián)系的根據(jù)加以適用，目的在于藉由二者的結(jié)合，以兼顧合同法律適用的選法彈性與明確性。無疑，這也是兩岸國際私法立法規(guī)定涉外合同關(guān)系適用最密切聯(lián)系原則與特征性履行方法的希冀。立法的價值在于司法適用，立法的效果也借實踐而驗證。兩岸關(guān)于最密切聯(lián)系原則與特征性履行方法適用的實踐情形如何?為應(yīng)答該問題，本文以大陸地區(qū)法院和臺灣地區(qū)法院各十余個涉外合同案件裁判書為例，對兩岸法院適用最密切聯(lián)系原則與特征性履行方法確定合同準(zhǔn)據(jù)法的實踐加以分析。這些案例包括大陸地區(qū)基層法院、中級法院和高級法院的判決，臺灣地區(qū)地方法院和高等法院的判決，基本上反映兩岸在涉外合同中適用最密切聯(lián)系原則與特征性履行的狀況。

　　三、兩岸涉外合同適用最密切聯(lián)系原則與特征性履行方法的完善

　　概言之，兩岸涉外合同中適用最密切聯(lián)系原則與特征性履行方法既有共性也具個性，通過上述特點，兩岸涉外合同法律適用存在的問題可見一斑。產(chǎn)生這些問題的根本原因是兩岸立法與司法該如何理解最密切聯(lián)系原則與特征性履行方法之間的關(guān)系。

　　(一)最密切聯(lián)系原則與特征性履行方法關(guān)系的厘清

　　一般認(rèn)為，特征性履行理論是大陸法系國家瑞士國際私法學(xué)說與判例的產(chǎn)物。該理論繼承了薩維尼解決法律沖突的思想，可以說是薩維尼認(rèn)為的國際合同應(yīng)適用債務(wù)人的履行地法的深化。〔47〕一些沖突法條約與國內(nèi)立法也將其作為當(dāng)事人沒選擇法律時的確定準(zhǔn)據(jù)法標(biāo)準(zhǔn)。尤其是1980年《歐共體合同之債法律適用公約》(以下簡稱《羅馬公約》)將特征性履行作為最密切聯(lián)系原則的具體推定后，特征性履行得到歐洲大陸各國國際私法的普遍認(rèn)同。最密切聯(lián)系原則發(fā)端于英美國家，但其影響是世界性的，并被大陸法系國家或地區(qū)立法所接受。然而，最密切聯(lián)系的判斷往往取決于個案中各種具體因素的數(shù)量、質(zhì)量比較和權(quán)衡，司法實踐不易于操作，也造成法官的深度困惑。

　　為了解決這個問題，自20世紀(jì)60年代開始，許多國家尋找最密切聯(lián)系原則的具體化方法。特征性履行理論通過考察合同的功能和社會價值，確定不同類型合同中能夠體現(xiàn)使其本身區(qū)別于其他合同類型性質(zhì)的履行義務(wù)即為特征性履行。因其考察關(guān)注合同本身的內(nèi)在客觀因素，凸顯合同交易的社會經(jīng)濟功能，符合最密切聯(lián)系綜合考察合同客觀因素的要求，從而把最密切聯(lián)系原則與特征性履行方法結(jié)合，為最密切聯(lián)系提供了具體化和確定化的判斷標(biāo)準(zhǔn)。只是特征性履行“這一標(biāo)準(zhǔn)僅僅提供了一種方便(亦顯專斷)的判斷方法，以滿足對單一、客觀連結(jié)點的渴求。”〔48〕可見，最密切聯(lián)系原則與特征性履行方法并非兩個并列的概念，而是基礎(chǔ)原則和具體方法的關(guān)系。〔49〕

　　《羅馬公約》第4條及多數(shù)國家國際私法立法〔50〕正體現(xiàn)了這種關(guān)系。2008年《歐盟合同之債法律適用規(guī)則》(以下簡稱《羅馬規(guī)則I》)第4條卻改變了《羅馬公約》創(chuàng)制的特征性履行方法的適用方式，即不再把特征性履行方法作為最密切聯(lián)系原則的具體推定，而是把其直接作為一般規(guī)則，直接規(guī)定了8類合同的準(zhǔn)據(jù)法確定規(guī)則，最密切聯(lián)系原則僅作為撤銷規(guī)則與補漏規(guī)則而存在。〔51〕從而使最密切聯(lián)系原則在合同法律適用中的基礎(chǔ)性地位不復(fù)存在，特征性履行方法從《羅馬公約》的輔助地位，改變?yōu)閱我还�式化的判斷�?biāo)準(zhǔn)，演變?yōu)楠毩⒌囊?guī)則。

　　在司法實踐方面，最密切聯(lián)系原則的適用在很大程度上依賴于法官的分析和判斷〔58〕，如何在法律適用上做到確定性與靈活性間的平衡，對兩岸法官均提出較高要求。上述案例反映出的法官對特征性理論的生疏、對特征性履行債務(wù)方判斷的不準(zhǔn)確、對最密切聯(lián)系判斷的隨意以及說理的含糊等等，都會影響法律適用的效果，因此，需提高法官的國際私法素養(yǎng)與法律適用能力。而且，兩岸適用最密切聯(lián)系原則或特征性履行方法的結(jié)果多最后適用了法院地法。最密切聯(lián)系原則的缺點之一便是更易擴大法院地法的適用范圍，盡管以特征性履行方法為最密切聯(lián)系原則的推定，從而限制法官的自由裁量權(quán)，但從兩岸法院實踐來看，優(yōu)先適用法院地法是兩岸存在的共同問題，也會影響法律適用的公平。法官要克服法院地法位優(yōu)的意識。

　　作者：于飛