[摘要]在我國，法官“造法”是法官行使自由裁量權的一種偶然結果，文章借助馬克思主義法學理論剖析、解讀了這種現(xiàn)象存在的深層原因，并以馬克思主義法學原理為指導，對無法可依狀態(tài)下法官行使自由裁量權行為提出指引建議，即應遵循維護法治秩序、以人為本、謙抑性三項原則，從而確保審判權定紛止爭的功能，維護法制穩(wěn)定、有序發(fā)展。

　　[關鍵詞]法官“造法”;自由裁量權;馬克思主義法學

　　一、我國法官“造法”的形式及成因

　　在我國憲法配置權力秩序下，立法權分散于立法機關和行政機關兩大系統(tǒng)，審判機關的自由裁量權嚴格受制于審判權，裁量之限度不可觸及“造法”。有學者認為大陸法系國家的法官所享有的自由裁量權僅指“法官在審判活動中，發(fā)揮主觀能動作用，選擇適用法律和司法解釋，對具體的案件作出評價判斷，并作出處分的裁判自由度”[1]。

　　然而，我國法官“造法”是作為自由裁量權行使的一種特殊形態(tài)、偶然結果而現(xiàn)實存在著。法官對自由裁量權的行使分為兩個層次:其一，裁量內(nèi)容不涉及性質(zhì)判斷，僅就“量”的問題進行判斷，即基于對違法或犯罪行為依據(jù)相關法律規(guī)范作出相應的法律制裁，比如對刑事案件中量刑問題的判斷選擇;其二，既有法律規(guī)范中沒有爭訴糾紛所涉及的、可適用的法條，即在無法可依的狀態(tài)下法官依據(jù)法的精神、原則等創(chuàng)造性地對案件作出裁決。第二種自由裁量權的行使有時會產(chǎn)生法官“造法”的效果。

　　比如，在2020年《民法典》頒布之前，在處理高空拋物致人損害案件難以確定加害人的情形下，為了填補受害者的損失，諸多法院借鑒采納了2001年重慶煙灰缸案[2]的判決規(guī)則。雖然在當時該案的判決理由在法律邏輯推理上明顯存在缺陷[3]，但由于其判決結果取得了較好的社會效果，因此后來在發(fā)生類似案件又無法可依的情形下，許多法院借鑒了該案的判決邏輯。可見，在“無法可依”情形下，即便在成文法國家，法官之自由裁量權也有可能產(chǎn)生“造法”的效果。

　　這一現(xiàn)象的存在是司法活動應對多變復雜的現(xiàn)實問題的一種選擇。我國法官雖然無權造法，但是法官對法無明文規(guī)定事項的判決卻可能形成“造法”的效果，這種“造法”不是主動謀之，而是一種客觀結果。其實，法官對法律進行解釋和自由裁量的活動貫穿于審判活動，這是審判工作中固有的環(huán)節(jié)與因素。當人們將爭議、糾紛訴諸法院，就是做出了一種表態(tài)(或稱承諾)，即愿意依照法律的標準來判斷自己的權利與義務，接受法官依法通過自由心證得出的判決結果。

　　在審判活動中，一方面法官依據(jù)的法律規(guī)范是客觀的，另一方面運用具體的法律規(guī)范來裁判案件的人將不可避免地為這種糾紛解決機制引入個體主觀因素。法律裁判是客觀加主觀活動的綜合結果，這是審判權行使的基本特征之一，且有史以來從未改變。因此，我們可以認為，糾紛當事人在做出服從法律這種表態(tài)的同時，也在一定程度上承諾接受了某個法官在案件審理中所起到的個人主觀作用，但是僅限于適當?shù)摹⒎�合常理的個人主觀因素。

　　二、從馬克思主義法學思想中探尋法官“造法”的依據(jù)

　　有學者評價道:“馬克思主義的辯證唯物論、唯物辯證法、歷史唯物論和人本價值觀，是迄今為止人類歷史上最嚴謹、最科學、最進步的世界觀、方法論、歷史觀和價值論。”[4]馬克思主義法學思想是馬克思主義哲學在法學領域的具體呈現(xiàn)，散發(fā)著人類智慧的光輝。對于成文法國家法官“造法”客觀現(xiàn)象的存在，我們將從馬克思主義關于法的本質(zhì)、法的人本觀、法的發(fā)展觀三個角度探尋深層原因和理據(jù)。

　　(一)馬克思主義之法的本質(zhì)角度

　　馬克思曾對法和法律做過精辟的詮釋:“法”是“自由的無意識的自然規(guī)律”，而“法律是事物的法的本質(zhì)的普遍和真正的表達者”，“事物的法的本質(zhì)不應該去遷就法律，恰恰相反，法律倒應該去適應事物的法的本質(zhì)”[5]。可見，在馬克思看來，法是事物的自然法則，法律是人們制定的法律制度規(guī)則。法先于法律的存在，是在人類社會發(fā)展過程中自然形成的潛在的共同認識和秩序規(guī)則，而主權者根據(jù)需要通過一定的程序?qū)⒁徊糠址ㄌ釤挸鰜斫o予了其法律外觀，并賦予國家強制力保證實施，使之具有國家規(guī)范的身份。

　　人類社會之需要法提供的秩序價值，并且根據(jù)不同社會歷史環(huán)境，將一部分最值得保護或者最應當被保護的法秩序規(guī)則揀取出來上升為法律，從而確保其必須被遵守。所以，法官在依法行使審判權之時，當無明文法律規(guī)范可依時，應當被允許從更廣范圍之“法”中尋求依據(jù)，不應當被法律束縛了手腳。

　　(二)馬克思主義之法的人本觀角度

　　憲法存在的根本目的在于保障人權，以人為本是現(xiàn)代法治國家追求的最重要的價值目標。馬克思把人的本質(zhì)歸結為一種關系范疇，認為“人的本質(zhì)不是單個人所固有抽象物，在現(xiàn)實性上，它是一切社會關系的總和”[6]。人通過實踐形成、展現(xiàn)社會關系，而對人的認識應當從實踐出發(fā)，從實踐中總結。司法活動是實踐和檢驗現(xiàn)有法律的過程，當現(xiàn)有法律規(guī)范不能起到解決糾紛的作用，為了明斷是非，修補、維護某種社會關系，司法實踐者需要審時度勢地作出應對。雖然法官“造法”行為有可能打破原有法律體系的協(xié)調(diào)性，但是該行為的出發(fā)點與目標都是為了解決作為社會主體的人的社會關系紛爭。因此法官“造法”行為符合以人為本的精神。

　　(三)馬克思主義之法的發(fā)展觀角度

　　事物運動發(fā)展的本質(zhì)是馬克思主義哲學偉大發(fā)現(xiàn)，馬克思強調(diào)“物質(zhì)決定意識，意識反作用于物質(zhì)”，人類生存的社會環(huán)境在不斷發(fā)展變化，人的意識也隨之潛移默化地蛻變。法律是主體對客觀社會關系的能動反映，隨著社會經(jīng)濟、文化、環(huán)境等條件的變化，這種認識也會變化。客觀世界的變化和社會關系的改變必然導致法律規(guī)范的變遷，在立法無法完美地為司法提供現(xiàn)成的法律規(guī)范的情境下，人們不能因為擔憂法官“造法”有破壞法制穩(wěn)定性之嫌就排斥這種法律發(fā)展模式。

　　為了取得公平正義的司法結果，“限制”法官權力的方法就是遵循現(xiàn)有的制定法規(guī)范，依靠客觀明確的統(tǒng)一規(guī)范裁斷案件。但當代社會矛盾更加紛繁復雜，價值觀念多元，導致審判權行使難度劇增，整個社會對法官和審判權的態(tài)度也發(fā)生了變化，法官在沒有明確法律規(guī)范的情況下適用法律，只要不違反法治原則，不背離以人為本的精神，便不應當被嚴格限制。

　　三、馬克思主義法學思想指導下法官“造法”的原則

　　我們借助馬克思主義法學思想對無法可依情 形下法官行使自由裁量權問題進行了分析，認為根據(jù)馬克思主義法的本質(zhì)論斷，只要不違背以人為本的原則，就應當以發(fā)展的眼光去看待這個問題，允許法官在沒有明確法律規(guī)范可以依據(jù)的情形下的創(chuàng)造性行為。這種創(chuàng)造性的行為必須是適當?shù)模�因此，我們需要對這種行為提出最基本的原則性要求，主要包括以下三個方面。

　　(一)維護法治秩序原則

　　審判權的行使是法治模式解決問題的尾部環(huán)節(jié)，法官通過行使審判權來定紛止爭，從而修復法益，調(diào)和社會關系，維護社會秩序。法律制度的穩(wěn)定性確保了其對人類行為的指引功能，決定了人的行為結果可以被預期，人們可以依既有法律規(guī)則去理性地展開社會活動;而審判權定紛止爭的功能更是對人們是否按照法律規(guī)則進行社會活動行為的一種權威的判定，將人們的行為始終置于法制框架之內(nèi)，依據(jù)法律對其進行認可或者否定，通過調(diào)衡糾錯維護社會秩序。

　　因此，法官在行使審判權時必須重視法治的秩序價值。在馬克思看來，法是一種自然規(guī)律，是客觀的，先于人類的主觀認識而存在，法律正是人類對這種自然規(guī)律進行發(fā)現(xiàn)、認識后做出的普遍性歸納。因此，為解決爭議的創(chuàng)造性審判活動也理應在一定范圍、程度內(nèi)被允許，法官須盡可能地在不違反現(xiàn)有法律制度規(guī)范、法律原則的情況下依靠自身的法律素養(yǎng)，秉持客觀、公正的職業(yè)精神，充分考慮個案效益和社會效應，探索糾紛解決方案，獲取當事人的信任，平息爭議并維護法治秩序。

　　(二)以人為本原則

　　人類制定法律規(guī)則的目的是為了使社會生活具有一定的秩序性，通過規(guī)則引導、評價、規(guī)范社會行為，使人類共同追求的一些寶貴的、不可侵蝕的價值得以實現(xiàn)，法律制度制定的出發(fā)點和落腳點都是為了人的發(fā)展。因此，當法官對其所處理的案件沒有法律規(guī)范可以依據(jù)時，其創(chuàng)造性的解決方案必須堅持以人為本的原則。以人為本原則要求法官的裁決關照每一個案中特定的人。由于我國不是判例法國家，某一法官創(chuàng)造性的裁斷并不會自動成為“法律”而被其他法官遵照執(zhí)行，因此每位遇到類似糾紛案件的法官面對同樣案件都有獨立思考并作出決斷的權力，雖然可能會導致類似案件判決結果有些許差異，但最終可以從這些創(chuàng)造性的寶貴經(jīng)驗中歸納總結出來一項可以普遍適用的法律規(guī)范，這正是制定新的法律規(guī)則必不可少的積累過程。

　　(三)謙抑性原則在無法可依情形下應當給予法官一定的自由裁量空間，但這種自由必須受到嚴格的條件限制，不能是任意而為。法官在面對案件時，應當首先從現(xiàn)有的法律制度規(guī)范、原則甚至是被廣泛知曉并認可的習慣中尋找判決依據(jù)，充分利用法律解釋的手段去適用既有規(guī)則。當窮盡已有規(guī)范仍不能找到可以適用的條款時，得以謹慎地發(fā)揮主觀能動性對案件進行創(chuàng)造性裁量。

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　　四、結論

　　成文法國家法官普遍不具有“造法”權限，然而現(xiàn)實中法官在無法可依的情形下的創(chuàng)造性判決卻有可能達到“造法”的效果，因此我們應當對法官在無法可依狀態(tài)下行使自由裁量權的行為予以接納。但是這種創(chuàng)造性的審判行為必須是適當?shù)模�法官造法應以維護法治秩序為目的，案件解決方案應堅持以人為本原則。唯此才可兼顧法制穩(wěn)定并確保法治的秩序價值。

　　[參考文獻]

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　　[2]李霞.高空拋物致人損害的法律救濟:以《侵權責任法》第87條為中心[J].山東大學學報(哲學社會科學版)，2011(1):113-119.

　　[3]孫建軍.高層建筑不明拋擲物損害案件處理的理念與歷史分析[D].北京:中國政法大學，2004.

　　[4]李步云，高全喜.馬克思主義法學原理[M].北京:社會科學文獻出版社，2014:2.

　　[5]中央編譯局.馬克思恩格斯全集(第1卷)[M].北京:人民出版社，1956:138-139.

　　[6]中央編譯局.馬克思恩格斯全集(第1卷)[M].北京:人民出版社，1995:56.

　　作者：張雋旖