犯罪研究之闡述偽證罪 推薦站內犯罪類期刊：《犯罪研究》雜志是由上海市社會科學界聯合會主管、上海市犯罪學學會主辦，經國家新聞出版署批準出版的專業性理論刊物，刊號為CN31-1809/D。本刊創刊于1981年，原名《刑偵研究》，于1983年成為上海市犯罪學學會會刊。

　　關鍵詞: 犯罪研究,適用領域,主體范圍,追訴程序,證明規則

　　內容提要: 我國《刑法》關于偽證罪的規定可以說是對偽證行為的有力打擊，但細究關于該罪名的立法，在適用領域、主體范圍、追訴程序及證明規則的規定上仍欠科學性。筆者主張，在對《刑法》修改時應擴大偽證罪的適用領域，將被害人、單位納入偽證罪的主體范圍，并刪除記錄人;在對《刑事訴訟法》修改時，應完善、確立對該罪的追訴程序和證明規則。

　　一、關于偽證罪的適用領域

　　1.訴訟目的統一性的需要。我國三大訴訟的具體目的有所區別，但司法機關審判活動的根本目的是通過解決糾紛和沖突，來維護社會秩序和恢復被破壞了的秩序關系，因為“任何沖突所危及的不僅僅是權益享有者個人，而且也同時危及到統治秩序。”[1]包括民事領域在內的各種糾紛都意味著主體權益受到侵害時，一定的社會利益也遭到不同程度的破壞。如《中華人民共和國民事訴訟法》第3條對民事訴訟任務的規定是：“……維護社會秩序、經濟秩序、保障社會主義建設事業順利進行”。因而，偽證行為無論是存在于刑事訴訟中，還是存在于民事、行政訴訟中，都同樣會對社會利益構成侵害，從而破壞訴訟目的的統一性。

　　2.偽證行為侵害的客體具有一致性。新《刑法》之所以將偽證罪由舊《刑法》“侵犯公民人身權利、民主權利罪”一章調至“妨害社會管理秩序罪”一章，是因為該罪侵害的客體是復雜客體，即國家的司法權和公民的人身權利、民主權利。筆者認為，偽證罪無論是存在于刑事訴訟中，還是存在于民事或行政訴訟中都同樣會損害國家審判活動的公正性、權威性與統一性，擾亂司法活動的正常秩序，將偽證行為在不同訴訟中的情況加以區分，確定不同的性質，顯然忽視了該行為所侵害的客體的一致性。

　　3.法律規定之間存在矛盾。新《刑法》第306條規定了辯護人、訴訟辦理人毀滅證據、偽造證據妨害作證罪;第307條則規定了妨害作證罪和幫助毀滅、偽造證據罪。這兩條的規定是“在刑事訴訟中，辯護人、訴訟辦理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或作偽證的，處三年以下有期徒刑”。依據法律規定，刑事訴訟中的訴訟辦理人是指接受公訴案件的被害人及其法定辦理人或者近親屬，自訴案件的自訴人及其法定辦理人，附帶民事訴訟的當事人及其法定辦理人的委托，以被辦理人的名義參加訴訟，進行訴訟活動的人。在公訴、自訴和刑事附帶民事三類訴訟中，刑事附帶民事訴訟因適用實體法和程序法與純粹的民事訴訟所適用的基本相同，因而其應是屬于民事訴訟性質上的，但依新《刑法》第306條的規定，在刑事附帶民事訴訟中，可能產生偽證罪，而在純粹的民事訴訟中則不可能產生偽證罪，這顯然自相矛盾。

　　二、關于偽證罪的主體范圍

　　依我國《刑法》第305條規定，偽證罪的主體是特殊主體，且僅限于刑事訴訟中的證人、鑒定人、記錄人、翻譯人，不包括單位。筆者認為，刑法對偽證罪主體范圍的規定缺乏科學性，單位應為偽證罪的主體，記錄人則不應為該罪的主體。

　　1.單位應為偽證罪的主體。“單位犯罪是隨著市場經濟的發展而逐步產生和發展起來的一種犯罪行為。目前，對單位實施的嚴重危害社會的行為給予刑罰處罰，已成為世界各國立法的一個普遍原則。”[2]我國1979年通過的《刑法》中沒有單位犯罪的規定。1997年修改后的新《刑法》，采用總則與分則相結合的方式確立了單位犯罪及其刑事責任。但由于“一方面，從事實上看由于單位、團體不具備自然人才有的感知力、記憶力和表達力，無法形成證言;另一方面，從法律上看，《刑法》中的單位犯罪不包括偽證罪在內，單位‘偽證’無法承擔偽證罪的刑事責任”，[3]因而《刑法》中的偽證罪主體當然也就不包含單位。筆者認為，這一規定欠科學性，單位可以構成偽證罪的主體。首先，單位是人格化了的虛擬的人，同樣具有權利能力和行為能力。雖然在刑事訴訟中單位的“作證”是通過特定的自然人的決策而形成為單位整體的思想，但這些決策一旦上升為單位的整體思想，已不再是特定的自然人個人意志的選擇，是在單位意志支配下的行為，是單位行為的組成部分，并且不能脫離單位而存在，單位應當對代表其意志而對案件情況出具證明的行為負責。其次，單位是一個人格化的社會系統，它在意志的體現和行為的實施即“作證”中，確實不同于自然人那樣合于簡單一身，而是集于復合一體。筆者認為，不能因為擬制的人具有復合性，而否定它的單一性，否則，無異于承認單位犯罪實際上是單位和自然人共同犯罪，或者人為地將擬制的一個人分解成兩個人。若單位出具虛假證明，在單位犯罪的情況下，犯罪是一個，犯罪主體也是一個。當然，作為刑事責任必然后果的刑罰，也就應當加于以單位名義出具該證明的單位。相反，單位出具虛假證明，而以偽證罪為由受處罰的卻為自然人，這顯然與罪責自負、刑止于一身的刑法原則相矛盾。再次，我國《民事訴訟法》第70條規定：“凡是知道案件情況的單位和個人都有義務出庭作證。”從立法的統一性角度考慮，我國刑事立法亦應承認單位可以成為證人，單位故意提供虛假證明應構成偽證罪。最后，在刑事司法實踐中，存在單位出具證明作為證據使用的情況，如關于某項事實或某人身份的證明，這說明單位可以作證。而與此同時，單位若出具了虛假證明妨害了司法活動卻又不能被有效懲治的情況卻大量存在。因而為達到立法與司法實踐的統一，完全有必要在立法上承認單位可以構成偽證罪的主體。

　　2.記錄人不應成為偽證罪的主體。依我國《刑法》第305條規定，記錄人可以構成偽證罪的主體。筆者認為，記錄人作虛假記錄的應當構成徇私枉法罪，而不是偽證罪。首先，記錄人作虛假記錄行為侵害的客體與偽證行為所侵害的客體不同。我國《人民法院組織法》第14條規定：“各級人民法院的書記員，擔任審判庭的記錄工作”。《人民檢察院組織法》第27條規定：“各級人民檢察院設助理檢察員和書記員各若干人……書記員辦理案件的記錄工作和有關事項”。這說明，記錄人與審判人員、檢察人員一樣屬于國家司法工作人員的性質，與證人等訴訟參與人的身份有質的差別。記錄人故意作虛假記錄，意圖陷害他人或隱匿罪證的，不僅妨礙了國家司法活動，也侵犯了國家工作人員職務的廉潔性，這與偽證罪侵占的客體有著較大的差別。其次，記錄人并不符合“作證”的證人一些特性。我們知道，證人是在案件發生之前即了解案件情況的，鑒定人是憑借其專門知識對案件的專門問題作出鑒定結論的，而記錄人僅是將證人等主體陳述的內容加以記錄、整理的人，其并不了解案情，且我國法律規定，所有筆錄最后都應經被詢問人或訊問人閱讀或向他們宣讀，經他們同意簽名后方有效。因而，記錄人員對本是真實的證據進行的篡改行為，顯然是利用職務之便，對明知是無罪的人而使他受追訴，對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，該種行為應構成徇私枉法罪。最后，世界上大多數國家的《刑法》均將偽證罪的主體規定為證人、鑒定人和翻譯人三種，均不包含記錄人。如《德國刑法典》第153條規定：“行為人在法院或者其他負責證人或者專家的發誓的訊問的機關面前，作為證人或專家，不宣誓的虛假陳述的，處3個月以上5年以下自由刑。”[4]《日本刑法典》第169條規定：“依法宣誓的證人作虛偽陳述的，處3個月以上十年以下懲役。”第171條規定：“依照法律宣誓的鑒定人、口譯人或筆譯人，作虛偽的鑒定、口譯或者筆譯的，依照前兩條的規定處斷。”[5]英國《1911年偽證法》第1條第1款規定，如果一個人在訴訟過程中作為證人或翻譯人員進行了合法的宣誓，而又故意在本案的實質性問題上作了虛假的或他不相信其為真實的陳述，那么，他就犯了偽證罪。該罪是只能依據起訴程序審判的罪行，其最高刑罰為7年監禁。[6]我國臺灣省《刑法典》第168條規定，偽證罪是指在執行審判職務之公署審判時，或于檢察官偵查時，證人、鑒定人、翻譯人于案情有重要關系的事項，供前或供后具結而為虛偽陳述的行為。[7]可見，臺灣省《刑法典》中偽證罪的主體也是特殊主體，具體的種類有：證人、鑒定人和通譯。

　　三、關于偽證罪的追訴程序

　　根據法律規定，偽證罪、拒不執行判決、裁定罪由公安機關立案偵查。筆者認為，此規定主要考慮到偽證行為發生在審判過程中，由法院直接立案違背了控、審分離原則，顯然與法院所應保持的中立地位不符。仔細分析起來，該規定不夠完備，僅解決了偽證罪的立案管轄問題，并沒有明確對該案件立案、審判管轄的回避等問題，這不能不說是個遺憾。筆者認為，建構科學的偽證罪的追訴程序考慮下述因素：

　　1.訴訟結構的合理性。“控、辯、裁三方分立，控、辯雙方既對立又統一，控裁雙方既配合又制約，是我國刑事訴訟構造的基本特點。”[8]在訴訟中，由于公安機關并沒有參加法庭審判，對證人(筆者將下述證人限定為狹義證人、被害人、鑒定人和翻譯人這四種主體)作偽證的證據當然無從直接獲得，這當然依賴法院或檢察院的提供。當有關偽證行為的證據材料由法院提供時，若控訴機關在提起公訴時將該材料移交相同的人民法院，則導致證據提供主體與認證主體的同一，這在實質上仍違背了控、辯、裁訴訟結構的合理性，對當事人而言是不公正的。

　　2.回避問題。考慮到案件已經進入法庭審判階段，裁判者已經對證言進行了聽證，這時再由檢、警機構直接決定并實施對證人的追訴行為，而原因僅僅是證人變更了原來在法庭外提供給公訴方的證言，這無論如何都無法排除人們對其動機的合理懷疑。因此，未經負責審判的法庭允許，檢、警機構不得直接對任何證人動用刑事追訴措施。具體制度設計是：公訴人發現證人涉嫌偽證的，應當請求法庭休庭，并申請排除有關證人的作證資格;在法庭作出準許的決定后，公訴人才能對偽證案件加以立案和偵查。當然，偵查、起訴應當由不負責本案處理的警察、檢察官實施，原法院對偽證案件無管轄權，審判也應由那些未曾參與過本案審理的法官、陪審員組成合議庭進行。[9]另外，對于證人偽證這一衍生出來的新的案件而言，負責處理原來案件的法官、檢察官、警察都與偽證案件的結局產生了千絲萬縷的職業上的利害關系。這時再由他們對偽證案件進行偵查、起訴、審判，都將影響司法的公正。顯然，這些法官、檢察官、警察都應當回避。[10]最后，證人在一訴訟程序中所作的陳述與在另一訴訟程序中所作的陳述不一致時(如一個為民事訴訟程序、另一個刑事訴訟程序)，適用該訴訟程序的主體不得對證人以涉嫌偽證為由立案，采取強制措施。這是違背控辯平衡、背離程序正義的基本要求的。

　　3.人權保障的最低限度要求。《世界人權宣言》第10條規定：“人人完全平等地有權由一個獨立而無偏倚的法庭進行公正的和公開的審訊，以確定他的權利和義務并判定對他提出的任何刑事指控。”[11]《公民權利和政治權利國際公約》第14條規定：“……在判定對任何人提出的任何刑事指控或確定他在一件訴訟案中的權利和義務時，人人有資格由一個依法設立的合格的、獨立的和無偏倚的法庭進行公正和公開的審訊……。”[12]筆者認為，我國已加入上述國際公約，對于被告人權利保障的最低限度標準，在對《刑事訴訟法》修改時，應當考慮吸收該內容，對偽證罪的追訴程序問題作出詳細的規定，應在新的刑事訴訟立法中確立立案、偵查、起訴審判整體回避制度。并貫穿于各個程序、各個制度之中，成為人權保障的有力保障。[13]當法院受理因本院提供證據而要求追訴的偽證案件時，應報請上級法院指定管轄，而不得進行審判，這樣可以最終保證當事人得到“一個依法設立的合格的、獨立的和無偏倚的法庭進行公正和公開的審訊”。

　　四、關于偽證罪的證明規則

　　1.應堅持由控方舉證證明偽證行為成立的原則。從偽證罪的證明責任的分擔而言，控方負有承擔證明自己的指控成立的責任，即證明證人的行為構成偽證，證人不負有提供證據證明自己作出的陳述是真或假和無罪的責任。

　　2.僅僅基于一個人的兩次陳述互相矛盾這一事實并不能構成偽證罪。這是因為，對于起訴方來說，僅僅證明被告的兩次陳述中必有一假是不夠的，還必須證明起訴書中所指控被告所作的陳述的虛假性。如果因為兩次陳述不一致而對證人加以處罰，那么，證人一旦作了虛假的陳述，就不敢講真話，以免因此而受到偽證罪的指控。因為“法律的主要宗旨應該是在審判中獲得真實的證據。如果要在兩者中間作出選擇，要么在審判中獲得真實的證據，要么滿足對偽證罪起訴的需要，那么，我們寧愿獲得真實的證據而放棄對偽證罪的起訴。”[14]

　　3.證人改變證言的行為不能用來證明偽證行為的成立。證人在法庭上推翻其原來向警察或檢察官作過的證言，或者改作不利于公訴方的證言，這并不構成證明偽證罪的充分證據。因為證人原來的證言完全可能是在被威脅、引誘、逼迫下所提供的，也可能確實出于記憶錯誤所致，而在法庭上所作的新的證言可能恰恰是他真誠地相信為真實的，證人在法庭上推翻其原來向警察或檢察官作過的證言，或者改作不利于公訴方的證言的行為恰恰說明其是誠實的。

　　4.在定案時，除了被告人(原證人)自白之外，還必須有其他證據用來佐證，即除非有輔助證據證明其陳述的虛假性，否則不能認定一個人犯有偽證罪。因此，需要確立補強規則，一是為了防止誤判;二是為了防止偏重自白。同時，成為自白的補強證據的，必須是有證據能力的證據，且必須是本人供述(自白)以外的證據。但是，對于本人記載的日記、筆記、備忘錄等，如果并非是預料到偵查、公審而記載的，則可以成為本人自白的補強證據。

　　5.不能用證人在兩個不同的訴訟程序中作出處的內容不同的陳述而認定行為人構成偽證。由于在不同訴訟程序中作出的陳述所指向的證明對象有所區別，加上證人記憶力等因素，證人在不同訴訟程序中所作的陳述內容完全有可能在某些方面出現不一致情形，在其主觀上不具備偽證的構成要件前提下，我們不能認為其陳述構成了偽證。

　　6.控方應證明偽證行為是由當事人故意作出的。僅有當事人的矛盾陳述還不能認定當事人的偽證行為成立，根據主客觀相一致原則，要認定當事人的偽證行為成立，還必須證明證人明知或相信是虛假、或不相信是真實的內容而故意提供。

　　【注釋】

　　[1]劉家琛主編：《新刑法條文釋文》(下)，人民法院出版社2004年版，第1308頁。

　　[2]趙秉志主編：《海峽兩岸刑法各論比較研究》，中國人民大學出版社2001年9月版，第355頁。

　　[3]王鵬祥：《單位犯罪的立法缺陷及其完善》，載《法學雜志》2009年第5期。第77頁。

　　[4]閔春雷：《偽證罪主體研究》，載《國家檢察官學院學報》2001年第2期，第28頁。

　　[5]《德國刑法典》，馮軍譯，中國政法大學出版社2000年3月版，第105頁。

　　[6]《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社1998年9月第1版，第55頁。

　　[7](英)魯珀特‘克羅斯、菲利普·A·瓊斯：《英國刑法導論》，理查德·卡德修訂，中國人民大學出版社1991年8月版，第290頁。

　　[8]趙秉志主編：《海峽兩岸刑法各論比較研究》，中國人民大學出版社2001年9月版，第343頁。

　　[9]樊崇義：《我國刑事訴訟法再修改的理性思考》(上)，載《法學雜志》2008年第1期，第28頁。

　　[10]陳瑞華：《法治視野下的證人保護問題》，http：//w.yfw.net/dispnews.asp?id=3027。

　　[11]楊宇冠：《人權法——<公民權利和政治權利國際公約>研究》，中國人民公安大學出版社2003年4月版，第399頁。

　　[12]楊宇冠：《人權法——<公民權利和政治權利國際公約>研究》，中國人民公安大學出版社2003年4月版，第408頁。

　　[13]高建軍：《我國刑事訴訟法中的人權保護》，載《法學雜志》2008年第3期，第110頁。

　　[14](英)魯珀特·克羅斯、菲利普·A·瓊斯：《英國刑法導論》，理查德·卡德修訂，中國人民大學出版社。1991年8月版，第293頁。