【摘 要】行政糾紛的解決機制是多元的。傳統理論認為行政糾紛不適用行政調解。本文對傳統觀點進行了反思，提出了建立行政糾紛的行政調解的必要性。

　　【關鍵詞】期刊之家,行政糾紛,行政調解,公權力

　　一 行政糾紛的行政調解之可行性

　　1.行政理念的變化

　　無論是大陸法系還是英美法系，傳統行政法理論都把行政管理關系看作是一種命令和服從關系，行政行為被視為一種終極性的國家權威力，現代行政法理論越來越注重人文精神的內涵，原來公權力至上的理論占統治地位，隨著時代文明的發展，公權力領域也逐漸轉向協商和合作，并逐漸占據了主導地位，反映了社會從“權利本位”轉向“社會本位”，政府與公民之間的行為關系是一種服務與合作的關系，行政行為是行政機關在公民的參與下所作的一種服務行為。在這種思潮的影響下，公權力已不再具有絕對的權威，開始走下神壇，人們逐漸意識到行政權力的實施應當考慮相對人的接受程度。公權力未必不能處分，只有相對人滿意，行政管理的目標才能順利實現，因此，現代行政權的特征就在于不再局限于單方性的強制手段，權力色彩越來越淡，一些弱行政行被廣泛適用。行政糾紛產生于行政管理過程當中，完全可以適用調解，公權力也可以在一定程度上自由處分，相對人和行政主體可以在平等地位上進行協商，可以調動相對人參與行政糾紛解決的積極性，符合服務和合作的現代法治精神。

　　2.行政糾紛適用調解并不違背行政權的特性

　　從實質意義上來看，行政權的行使是為了實現和維護社會公共利益。為了維護行政權的權威和提高行政效率，一般賦予行政行為的先定力，但這僅僅是一種推定，行政行為仍然可能因為違反了實體法或者程序法規定而產生瑕疵，應當設置完善的糾錯機制，一般是通過行政復議或訴訟來解決。

　　3.法律經濟分析的影響

　　傳統行政法認為行政職權代表了公共利益，而公共利益是不能用作交易的，不允許妥協和退讓。而根據法律經濟學的分析，一種行為的投入目的是為了獲得更大的收益，國家在行使行政職權的時候，也應當遵循最大收益原則，國家在管理社會事務的過程中必須付出一定的成本，而公共資源是有限的，國家必須以最小的成本投入獲得最大的收益，這樣就要求在不違背法律原則的情況下，為了實現社會利益的最大化，可以對行政職權有限度的放棄、變更和處分。

　　而行政調解解決行政糾紛，為行政主體提供了一種機會，可以為了實現更大的公共利益，而對行政權力的行使可以有一定的自由裁量權。

　　二 對行政調解傳統理論的反思

　　1.行政調解傳統理論

　　調解的基礎在于相關當事人對自己的權利擁有實體處分權，因此才可以基于自身利益的考慮主動作出退讓，從而達成妥協，如果一方當事人不能自由處分自己的權利，調解存在的基礎便不存在。民事權利屬于私權，平等地位的當事人可以自由處分，這一點并無疑問，但是在行政法律關系中，雙方當事人的地位并不是對等的，行政主體擁有的是一種公權力，代表的是公共利益，既是一種權利，又是一種義務，任何行政主體不按法定依據和法定程序都不得放棄和轉讓行政職權，也不得越權或失職，否則有關責任人員就應受到法律的制裁，這種權力不得放棄或打折扣，所以在民事領域，調解非常盛行，而在行政領域，調解便飽受非議。受這種觀念的影響，行政調解一直未能在解決行政糾紛過程中起到應有的作用。

　　2.對傳統理論之反思

　　傳統理論反對行政糾紛適用調解的主要論據就在于行政主體不能自由處分公共權力，如果允許行政行為進行調解的話，則必然會損害社會公共利益。

　　第一，行政糾紛適用調解符合法治原則。政府必須在法律規定的范圍內開展權力行使活動，必須遵循在法定的權限范圍內，按照法定程序行使管理職能，但是并不能順理成章地推導出行政機關不得放棄或轉讓其職權，即“公權不可處分”，筆者認為公權力在一定范圍內為實現管理目標可以進行處分，主要有以下兩方面的原因：(1)行政調解可以實現行政主體的“自我糾錯”，為了維護行政管理的秩序和效力及行政主體的權威，行政行為被賦予先定力，即一個行政行為作出后，推定其合法有效，相對人必須遵從。但是，行政主體并非全知全能，行政行為同樣可能出現錯誤，那么，在這個時候，應當存在一種糾錯機制，允許行政主體意識到自己的錯誤，通過調解及時地予以改正錯誤，其實是維護了行政主體的權威。(2)行政調解存在的一個重要的現實基礎是行政過程中存在廣泛的自由裁量權。自由裁量行為本身就意味著行政權可以在一定范圍內自由處分，這種行為的大量存在充分表明行政領域同樣可以存在協商和妥協，這樣做并不違背行政法治原則，并且現代行政要求擴大相對人對行政程序的參與范圍，要求行政權力的運用體現相對人意志，鼓勵在溝通對話基礎上實現公共管理的目標，那么自由裁量權的行使就不能局限在由行政主體單方的決定上，而應當引入對話機制，讓相對人充分的表達意愿，促使行政主體能夠作出更加理性化的行政行為。

　　第二，行政糾紛適用調解不會損害公共利益。行政主體不能自由處分行政權，否則將造成對公共利益的損害，這是反對行政糾紛中適用調解的一個重要原因。但筆者認為，行政主體對行政權進行處分，不一定會對公共利益造成損害。爭議的行政行為如果是違反了法定的程序或權限，因此存在瑕疵的話，通過調解程序，在相互溝通的過程中，行政主體可以認識到自己的錯誤，從而及時予以糾正，這非但不會對公共利益造成損害，反而會保護相對人，促進公共利益的實現。