摘要：作為一個擁有五千年不間斷文明史的古國，我國擁有十分豐富的非物質文化遺產。這些活態的文化不僅構成了中華民族深厚的文化底蘊，也承載著中華民族文化淵源的基因。但隨著我國現代化建設的加速，文化標準化以及環境條件的變化，尚有不計其數的文化遺產處于瀕危狀態，它們猶如一個個影子，隨時都可能消亡。因此，非物質文化遺產的相關法律制定就顯得尤為重要。

　　關鍵詞：行政法學研究期刊發表,期刊征稿,非物質文化遺產,公法保護,私法保護

　　一、我國非物質文化遺產保護的立法現狀

　　非物質文化遺產(Intangible Heritage)指被群體、團體、有時為個人視為其文化遺產的各種實踐、表演、表現形式、知識和技能及其有關的工具、實物、工藝品和文化場所。各個群體和團體隨著其所處環境、與自然界的相互關系和歷史條件的變化不斷使這種代代相傳的非物質文化遺產得到創新;同時，使他們自己具有一種認同感和歷史感，從而促進了文化多樣性和人類的創造力。聯合國教科委2003 年通過的《保護非物質文化遺產公約》加強了對非物質文化遺產的保護，標志著各國在非物質文化遺產保護方面有了統一的國際法為依據。

　　非物質文化遺產是與物質文化遺產相對應的一個概念，主要是其保護的對象不是實物而是一種看不見、摸不著的意識形態。廣義的非物質文化遺產，是指前人在各種實踐活動中創造并流傳下來的非物質形態的文化遺產的總稱。狹義的非物質文化遺產是各國和國家組織應當予以保護的非物質文化遺產。在對非物質文化遺產保護方面，做的最好的國家是日本和韓國，他們都不同程度的對非物質文化遺產的保護做出了規定，將非物質文化遺產同物質文化遺產一樣納入了《文化財產保護法》的規定之中。其他一些國家對非物質文化遺產的保護體現在知識產權領域或者在部分民俗保護法方面。隨著我國批準加入《公約》，我國對非物質文化遺產的保護越來越重視，相關法律法規亟待完善。

　　在我國對于非物質文化遺產保護的法律法規相當地不完善，只有個別法律涉及非物質文化遺產保護的相關內容，1990年頒布的《著作權法》第6條規定：“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定。”1997年頒布的《傳統工藝美術保護條例》、2005年國務院辦公廳印發了《關于加強我國非物質文化遺產保護工作的意見》，都表明了我國在非物質文化遺產保護方面所做的工作和努力。2011 年 6 月 1 日頒布的《中華人民共和國非物質文化遺產法》是我國以保護非物質文化遺產為宗旨的國家級法律文件。該部法律的出臺，彌補了我國在非物質文化遺產保護方面的法律空白。

　　二、非物質文化遺產保護的重要性

　　1.非物質文化遺產是中華民族文化遺產的重要組成部分

　　非物質文化遺產對文化傳承具有重要意義，非物質文化遺產的傳承可以增加民族認同感，凝聚民族精神，繁榮民族文化，促進社會經濟的發展。隨著全球一體化進程的加快，世界各國的文化在不斷的交流、融合，使得個別文化在這種文化一體化的過程中，被抹殺掉。文化是沒有優劣之分的，它承載著一個民族的文化，它在人類文明發展進程中應有其該有的地位和作用，不能為了世界文化的一體化而輕易的將民族文化舍棄。這樣容易從思想上被他國控制。我國的非物質文化遺產就面臨著這樣的沖擊。非物質文化遺產傳承的過程中有助于喚醒個人集體意識，促進其公民的民族認同感，有利于民族的和諧與穩定。

　　2.非物質文化遺產體現文化傳承價值

　　非物質文化遺產是群體或者個人的創作，其是經過實踐和時間的考驗以及不同傳承者的個人改造，最終呈現為我們所見的狀態。它是一種集體智慧的體現，反映了某一社會群體對于自然或者社會的一種集體表達，諸多集體表達的集合形成了一個民族的文化。這種集體表達的存在正是民族文化多樣性的一種體現。非物質文化遺產作為一個群體性產物，其在歷史的流傳過程中深深的受到社會及民族文化的影響，成為一種民族文化的歷史積淀。

　　3.非物質文化遺產的傳承性體現民族文化獨特性

　　正因為使得其成為的一種表現，是每個民族巨大的精神財富。文化決定民族精神，文化乃國本，而非物質文化遺產作為一個國家文化最有利的體現，決定著這個國家文化的發展方向。冷戰結束后，經濟日益向文化滲透，文化則日益成為一種重要的國家力量介入國家政治和經濟生活，使全球化不僅深刻的影響著世界各國的經濟政策和經濟運動，而且還深刻影響著世界各國的文化秩序的變動和文化格局的重組。由于全球化帶來了資本的自由流動，全球性資源的再分配拉動和刺激了規模空前的文化商品流動和文化形態的對撞，國家和民族文化邊界正在被消解，國家文化主權受到嚴重的威脅和挑戰，這里的全球化最終不僅是經濟戰略問題，而且也是文化戰略問題。從文化人類學的視角看待跨文化傳播的緣起，跨文化傳播是有著深厚的殖民的種族主義色彩的。

　　三、非物質文化遺產的公法保護

　　公法保護是指在對非物質文化遺產進行保護的過程中主要調整國家政府對非物質文化遺產保護權利義務關系的法律。要想真正實現非物質文化遺產繁榮發展的目標，首先要關注的不是這些資源應屬于誰所有，如何設定權利而獲取利益，而是誰應該為保護它們承擔義務和責任。公法保護，主要表現為行政法保護，其保護形式是國家運用法律、采取相關措施，為了避免非物質文化遺產的破壞與消失，利用國家公權力積極、主動的保護非物質文化遺產。我國在公法保護方面主要通過頒布相關法律法規來體現，例如《中華人民共和國非物質文化遺產法》《傳統工藝美術保護條例》《文物保護法》等。公法保護的宗旨國家利用公權力，通過各種措施和方式支配公共資源，為非物質文化遺產生存和發展提供良好的環境，以此來保護其的傳承與發展。

　　非物質文化遺產具有公共產品的性質，其的這種特性決定了非物質文化遺產的保護主要依靠公法保護。《公約》第11條規定“各締約國應該采取必要措施確保其領土上的非物質文化遺產受到保護。”非物質文化遺產的重要價值體現在其社會價值上，加之其又具有公法性質。因此，如果將其的發展完全按照市場規則進行，那么將會使非物質文化遺產所具有的社會、歷史、文化價值等因不具有經濟價值而被拋棄，最終走向消亡。所以說，對于非物質文化遺產的保護要充分體現公法性，國家作為保護的主體要承擔其保護的責任，保障非物質文化遺產的可持續發展。

　　在非物質文化遺產保護方面當然要以公法保護為主，但國家作為保護的主體不能采取不當干預的方式，將非物質文化遺產的發展與社會實際相脫離，使其偏離其原有的發展軌道。在保護方式上應該運用合法、合理的行政手段，通過這些手段為其發展提供一個良好的發展空間和環境，提供制度上的保障。

　　《中華人民共和國非物質文化遺產法》第十二、十三條規定：“文化主管部門和其他有關部門進行非物質文化遺產調查，應當對非物質文化遺產予以認定、記錄、建檔，建立健全調查信息共享機制。文化主管部門應當全面了解非物質文化遺產有關情況，建立非物質文化遺產檔案及相關數據庫。除依法應當保密的外，非物質文化遺產檔案及相關數據信息應當公開，便于公眾查閱。”現行《非物質文化遺產法》已對這一制度進行了規范，并對普查的主管機關、執行機關、形式、內容、程序、責任、國際合作等多方面進行了科學規定，以使這一制度能夠真正起到對非物質文化遺產的保護作用。

　　四、非物質文化遺產的私法保護

　　1.傳承人保護

　　傳承人制度是非物質文化遺產至關重要的保護主體。我國歷來十分重視傳承人在非物質文化遺產保護中的作用，并公布了一大批國家級非物質文化遺產項目的代表性傳承人。《非物質文化遺產保護法》規定了傳承人認證制度。傳承人在整理、改編等傳承過程中付出了創造性的勞動，在實踐中有些傳承人同時也是民間文學藝術的創作者。但是，傳承人與創作者在非物質文化遺產知識產權法律關系中的法律地位是有區別的，他只能就其創造性成果與傳播活動享有相應的權利，包括表演者權、錄音錄像制作者權、廣播組織權、出版者權等鄰接權，以及根據國家政策獲得獎勵和報酬的權利。

　　在傳承人權利義務方面，我國的《非物質文化遺產保護法》規定過于原則，強調權利義務的“絕對對等”，并沒有為傳承活動設定特別的激勵，僅規定了對國家級非物質文化遺產項目給予必要的經費資助。保護非物質文化遺產是一項系統的工作，法律的保護機制、政府和社會的保障、保護意識的培養是非物質文化遺產得以傳承的幾個重要環節。除國家承擔主要的責任外，動員全社會形成保護和尊重非物質文化遺產及其傳承人的社會氛圍，民間社團、學術團體、博物館、美術館、各種媒體都可以在保護過程中發揮巨大作用。

　　2.知識產權的保護

　　知識產權是人們基于其創造性的智力成果所依法獲得的權利，非物質文化遺產主要涵蓋的范圍也都是人類千百年來通過辛勤勞動和創造所產生的智力成果;知識產權的客體具有無形性、可復制性，非物質文化遺產也具有此類性質;知識產權通過賦予發明創造人一定期限的專有權利來鼓勵發明創造，而非物質文化遺產也需要給予傳承人以利益從而促進其傳承。知識產權保護客體與非物質文化遺產的耦合使得在一開始討論對非物質文化遺產進行保護時，多數學者的視線就落在了知識產權制度上，并且政治上的偏激情緒也是學者主張非物質文化遺產知識產權保護的原因。

　　3.合同法的保護

　　合同法保護指通過合同來規范將非物質文化遺產許可給第三人開發利用中雙方權利義務關系的保護方法。現代一些科研公司或科研人員為了能夠便利、直接地獲取遺傳資源和有關的傳統知識，就直接與傳統社區進行交往，利用合同條款約定各自的權利義務。采用合同保護方式雖然可以使原住民直接參與到合同條款的談判中來，根據自己的意愿約定雙方的權利義務，并且合同利益可以由原住民社區直接享有，但是它的缺陷也是顯而易見的。

　　一是合同保護方法對第三人使用者沒有強制約束力，很難期望他們主動找尋傳統知識和遺產資源的主人簽訂利益分享合同。二是合同內容的設定需要熟練的談判技巧，這對于原住民來說太不現實。三是由于兩者掌握的信息不對稱，傳統社區根本無法估計自己所提供的傳統知識可能帶來多大的經濟利益，所以無法獲得公平的合同價款，其結果常常是以極低的價格賣掉自己擁有的知識。