關鍵詞：法律法理論文發表,核心論文發表,制度變革,憲法空間

　　一、在基本權利與國家政策之間漂移的土地集體所有

　　1975年《憲法》進一步明確土地集體所有制。例如,1975年《憲法》第7條規定,農民僅僅可以“經營少量的自留地和家庭副業”;第9條規定,將公民財產權的范圍限縮為“勞動收入、儲蓄、房屋和各種生活資料的所有權”。1978年《憲法》基本沿襲了1975年《憲法》的上述規定。自此,土地集體所有權作為國家政策的規范面向在憲法層面被確立。1982年《憲法》第10條第2款確立農村和城市郊區的土地歸集體所有,并嚴格禁止侵占、買賣、出租或以其他形式非法轉讓土地。

　　自1978年開始迅速蔓延全國的家庭聯產承包責任制促使土地集體所有由國家政策向基本權利的方向漂移。雖然家庭聯產承包責任制被理解為集體所有制,但土地承包經營權卻完全呈現出私有的面向。作為私權面向的土地承包經營權與作為公權面向的土地集體所有權呈反比關系,土地承包經營權強化的結果是作為國家政策的土地集體所有權漸趨弱化,⑤土地集體所有以更快的速度向基本權利方向漂移。這種漂移又倒逼修憲,給漂移預留更寬闊的空間。為回應土地經營方式的變革,1988年《中華人民共和國憲法修正案》(以下簡稱《憲法修正案》)第2條規定,土地的使用權可以依法轉讓。這意味著農村集體經濟組織有了處分土地使用權的合法空間。

　　2004年《憲法修正案》第20條將土地集體所有權構造成相對完整的財產權,將土地征收的限制等同于私有財產征收的限制,即為了公共利益,依照法律規定進行征收,并給予補償。由此,土地集體所有權在現行憲法文本中被構造成了一項與私有財產權大體相當的基本權利,⑥完成了由國家政策向基本權利的漂移。

　　二、集體土地征收制度與(土地集體)所有權憲法規定的悖謬

　　與憲法上土地集體所有權向基本權利漂移的方向不同,《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地法》)對集體土地的管制漸趨嚴苛。《土地法》自1986年以來經歷三次修正,第四次修正案草案也已進入全國人民代表大會常務委員會審議階段。⑦每次修正雖然都漸次提高了征收補償標準,但也漸次限制了集體土地使用權流轉的范圍。截至1998年,向農村集體經濟組織之外的主體流轉集體土地使用權只剩下“被國家征收”一途了。2004年《中華人民共和國土地法修正案》(以下簡稱《土地法修正案》)沿襲了上述對集體土地使用權流轉范圍的限制,即使2012年《土地法修正案》(草案)依舊保留了集體土地使用權流轉限制條款。⑧如果說,以1988年《憲法修正案》為起點,《憲法》有關土地集體所有權的規定由國家政策向基本權利的方向漂移的話,那么《土地法》則將土地集體所有權渦輪式地推向了國家政策一端。從《土地法》幾次修正案規定的集體所有土地可以流轉的范圍變遷,可發現這種逆向漂移的軌跡。

　　1.剝奪農村集體經濟組織轉讓集體土地使用權的權利。1988年《憲法修正案》第2條對1982年《憲法》第10條進行了修正,禁止任何個人及其組織侵占土地,禁止以買賣或者其他方式轉讓土地所有權,但對于土地出租則不再禁止,且容許依照法律的規定轉讓土地使用權。這表達出來的制度意蘊是:在禁止土地所有權流轉的同時,在某種程序上松綁了土地使用權的流轉,即農村集體經濟組織可以在遵守土地用途管制的前提下,通過買賣或出租的方式實現土地使用權的流轉。但是,按照《土地法》規定的用地程序,任何個人和單位需要使用土地進行建設時,都只能向政府提出使用國有土地的申請,集體土地使用權入市的制度通道并未開放,農村集體經濟組織依法處分土地使用權的權利未被明確賦予,相反卻從“可以依法轉讓”土地使用權變為“依法不得轉讓”土地使用權。2004年修正后的《憲法》第10條第4款的內容完全被架空,回到了1988年《憲法修正案》以前的狀態。

　　2.征收目的并非都包含公共利益要素。根據2004年修正后的《憲法》第10條第3款的規定,公共利益是對征收權行使的主觀限制;而根據2004年修正后的《土地法》第43條的規定,任何個人和單位需要獲得土地使用權進行建設時,只能申請使用國有土地,不得指向集體土地。那么,政府基于“任何個人和單位”的申請征收集體土地是否都符合公共利益呢?答案并不總是肯定的。盡管對公共利益的解釋日益寬泛,⑨但單位和個人的建設不可能都基于公共利益目的。

　　3.農村集體經濟組織無緣開發利益。依照2004年修正后的《土地法》第47條的規定,土地被征收時的補償以原用途收益為計算基準,補償費包括土地補償費(按照土地原用途折算)、安置補助費(按照土地承載的相應人口的安置成本計算)、青苗補償費(按照所種農作物的市場價值計算)和地上附著物補償費(按照建造成本計算)。這種依原用途計算出來的補償標準,忽略了土地因開發帶來的經濟收益,無異于土地開發利益的國有化。相反,如果集體所有的土地不經由征收,而由農村集體經濟組織通過市場機制出讓使用權,則農村集體經濟組織就可能分享開發利益�？梢�,《土地法》堵塞了《憲法》構建的土地使用權進入市場的管道,其結果是剝奪農村集體經濟組織有可能分享的開發利益。

　　三、集體土地征收制度可能的變革及其憲法空間

　　既然實踐中土地集體所有權由國家政策向基本權利漂移,那么2004年《憲法修正案》是否為《決定》預示的集體土地征收制度變革預留了足夠寬的空間呢?對于此問題,筆者試從以下幾個方面進行回答:1.限縮征收范圍�！稕Q定》允許農村集體經營性建設用地入市,就必然會縮小征地范圍。因建設需要使用集體土地的農村集體經濟組織的單位和個人可通過購買獲得所需的集體土地,這意味著由國家獨占土地一級市場的局面被部分打破,進行建設的個人和單位可以選擇使用國有土地或集體土地,農村集體經濟組織所有的經營性建設用地無須通過征收程序“變臉”為國有土地,就能夠直接在農村集體經濟組織和需用地的單位、個人之間流轉。即便是為了公共利益需要使用集體土地,政府也可不通過征收而是通過協商購買取得。

　　因為允許農村集體經濟組織所有的經營性建設用地進入市場,就相當于賦予了農村集體經濟組織交易經營性建設用地的權利,政府基于公共利益目的需要使用上述土地時,如能與農村集體經濟組織達成合意,就無需通過征收程序而直接通過購買取得。根據2004年修正后的《土地法》的規定,農村集體經濟組織的土地不能入市,政府基于公共利益目的產生使用農村集體經濟組織土地的需要時,即便政府在事實上可以與農村集體經濟組織達成協議,也不能通過協商購買程序獲取農村集體經濟組織哪怕“一寸”土地,這是因為農村集體經濟組織根本就沒有“賣”的權利。

　　而1988年《憲法修正案》中有關土地使用權可以依照法律規定轉讓的規范則為農村集體經濟組織的土地入市預留了空間。2004年《憲法修正案》規定,征收集體經濟組織的土地必須基于公共利益目的,但值得注意的是,即便是基于公共利益目的,征收行為也是“可以”而不是“應當”,更不是“必須”。從這個角度看,《決定》是對2004年修正后的《土地法》的糾偏。

　　2.提高補償標準。2004年修正后的《土地法》規定的,集體土地征收補償以根據收益還原法計算出來的前三年平均產值的一定倍數為標準,這一標準遠遠低于市場價值。一般而言,補償標準應是被征收不動產的公平市場價值,其可以在一定程度上屏蔽政府的恣意。⑩但集體土地因為不能入市,所以不存在市場價值,集體土地的開發利益被完全國有化�！稕Q定》允許農村集體經濟組織經營性建設用地進入市場,意味著上述土地獲得了市場價值,可以參照市場價值進行補償。一旦集體所有土地與國有土地“同等入市,同權同價”,農村集體經濟組織就可以分享開發利益。按照市場價值提高土地征收補償標準更切合2004年修正后的《憲法》第10條第3款規定的“依照法律的規定給予補償”。在此,補償必須暗含著等價和公平,否則就是帶有懲罰性的沒收。

　　3.征收程序的正當性補足。2004年修正后的《土地法》規定了由政府一手“包辦”的征收程序,其忽略了土地集體所有權作為基本權利的面向,而強調其作為國家政策的面向�，伂�?《決定》明確提出“規范征地程序”,這預示著農村集體經濟組織在征地程序中將有更多話語權。“任何人都不能做自己案件的法官……對當事人做出不利決定時,應聽取其意見”,瑏瑢?這是正當程序的基本要求。土地集體所有權由國家政策向基本權利的漂移,為征收程序正當化準備了足夠的空間。既然土地集體所有權作為基本權利的面向日益清晰且征收是對這種基本權利的不利處分,那么集體經濟組織就當然應該參與其中,而不應再被動地“服從國家建設需要”。

　　4.國家生存照顧義務的加強。集體土地不僅是集體的財產,在城鄉社會保障制度二元分立的背景下,它還承載了農民生存保障的功能。其中,經營性建設用地將農村勞動力轉移到非農產業,解決了大量隱形失業人口的就業問題。將集體土地征收后,農民必須重新擇業,重新學習勞動技能。《決定》提出完善對被征地農民的保障機制,標志著國家要更好地履行對被征地農民的生存照顧義務。2004年修正后的《憲法》關于“國家建立健全同經濟發展水平相適應的社會保障制度”、“國家創造勞動就業條件”的規定,都為國家更好地履行對被征地農民的生存照顧義務提供了規范依據。

　　四、余論

　　自2004年修正后的《憲法》中的土地集體所有經由國家政策向基本權利漂移后,在應對集體土地征收制度的可能變革的問題上,其制度空間綽綽有余。與《決定》賦予農村集體經濟組織流轉經營性建設用地的權利相觀照,2004年修正后的《憲法》第10條第4款規定,土地使用權“可以依照法律的規定轉讓”。在此,2004年修正后的《憲法》所指的“土地”顯然不限于“經營性建設用地”。

　　相對于2004年修正后的《憲法》確立的開放的制度空間,《決定》預示的集體土地征收制度變遷更像一次“補課”———將《土地法》中的相關規定推向合憲的軌道。當然,如果具體到微觀的制度設計,仍需要復雜的解釋作業才能清理出2004年修正后的《憲法》給集體土地征收制度變革留下的空間。

　　例如,農村集體經濟組織經營性建設用地入市是否會改變2004年修正后的《憲法》確立的土地所有制結構?特別是當出讓農村集體經濟組織經營性建設用地時,受讓方如果不是政府而是政府以外的主體,農村集體經濟組織則只能出讓經營性建設用地使用權,土地的所有權主體不變,仍然是農村集體經濟組織。這樣就可能出現城市土地中夾雜集體所有的土地。

　　當然,我們也可解釋2004年修正后的《憲法》所規定的“城市”只包括“1982年修憲時既有城市范圍內的土地,而不包括之后新建的城市以及因為既有城市擴張而新被納入到城市范圍內的土地”�，伂�?這樣,城市中出現農村集體經濟組織所有的土地則并不違憲。