摘要: 在將國家元首分為虛權(quán)和實權(quán)的基礎(chǔ)上，還可將實權(quán)元首再分為單一身份元首和雙重身份元首。元首“權(quán)”具有統(tǒng)治行為的性質(zhì)，有國家權(quán)力，也有國家權(quán)利;國家是國家權(quán)利的所有者，元首是國家權(quán)利的使用者;元首的國家權(quán)利不等于元首權(quán)利。實權(quán)元首的職權(quán)又可分為元首權(quán)和行政權(quán)，其元首權(quán)通常有對外性、程序性、虛權(quán)性，其行政權(quán)通常有對內(nèi)性、實體性、實權(quán)性。在這些權(quán)力鏈中，不論其實權(quán)屬于議會，還是國會和總統(tǒng)共有，或由議會授權(quán)總統(tǒng)，但其程序性虛權(quán)都屬于國家元首。即使某些權(quán)力的實權(quán)和虛權(quán)都屬于總統(tǒng)，但其實權(quán)仍然是總統(tǒng)的行政權(quán)，虛權(quán)才是總統(tǒng)的元首權(quán)。

　　關(guān)鍵詞: 國家元首/元首權(quán)/行政權(quán)/實權(quán)/虛權(quán)

　　國家元首制度是憲法研究的重要領(lǐng)域，國家元首的權(quán)力又是元首制度的核心內(nèi)容。由于部分國家實行國家元首與政府首腦合一的制度，因此其總統(tǒng)同時兼有元首權(quán)與行政權(quán)。也許有學(xué)者認為這樣去細究總統(tǒng)制下的元首權(quán)和首腦權(quán)的區(qū)別是多余的，沒有什么實際意義。但筆者認為，對于研究美國總統(tǒng)制的美國學(xué)者來說，這或許是多此一舉，而對于研究美國總統(tǒng)制的中國學(xué)者、或者研究中國元首制度的中國學(xué)者來說，這可能是有意義的。在改進和完善我國元首制度的過程中，如何調(diào)整國家主席和總理之間的關(guān)系，借鑒他國的經(jīng)驗——不僅借鑒與我國類似的總統(tǒng)和總理分離的體制，而且充分認識與我國不同的總統(tǒng)和總理合一的體制，或許對我們拓展眼界、開闊思路是有幫助的。

　　一、實權(quán)元首“實”在哪里?

　　憲法學(xué)界對國家元首做了虛權(quán)元首和實權(quán)元首的分類，這種劃分已經(jīng)得到公認，本文的分析也是以此為基礎(chǔ)而做的進一步探究。

　　(一)虛權(quán)元首和實權(quán)元首之分

　　虛權(quán)元首主要表現(xiàn)為元首只擁有一些禮儀和程序上的權(quán)力，如在議會通過法律后做程序性的公布(只能公布不能審查和否決);在議會或政府作出實質(zhì)性決定后在形式上簽發(fā)有關(guān)命令(如簽發(fā)戰(zhàn)爭動員令);在國家的外交活動中履行某些禮節(jié)性的職責(zé)(如接受國書)，等等。虛權(quán)元首多見于議會內(nèi)閣制國家，如英國、日本等。在這種體制下，國家元首只能行使其元首權(quán)力，國家最高行政權(quán)由政府首腦(首相或總理)行使。

　　實權(quán)元首一般是指元首的權(quán)力不僅擁有禮儀和程序上的權(quán)力，而且對這些權(quán)力的實體內(nèi)容有決定權(quán)。如對議會通過的法律不僅有權(quán)做程序性的公布，還有一定的否決權(quán);[1]對一些重大問題直接擁有或受托擁有決定權(quán);在外交活動中其職責(zé)不僅有禮節(jié)性的，也有實質(zhì)性的，如進行談判，簽定條約等。實權(quán)元首一般多見于總統(tǒng)制國家，如美國、俄羅斯等。

　　以上是學(xué)界對國家元首的虛權(quán)和實權(quán)所做的大致劃分，筆者認為對這一劃分還可做更細致的考察，如實權(quán)元首又可分為單一身份元首和雙重身份元首，實權(quán)元首的職權(quán)又可分為作為國家元首的職權(quán)和作為政府首腦的職權(quán)，等等。

　　(二)國家元首的元首權(quán)和政府首腦的行政權(quán)之分

　　筆者認為，傳統(tǒng)意義上的虛權(quán)元首(如英國)和實權(quán)元首(如美國)的最大區(qū)別在于，國家元首權(quán)和最高行政權(quán)是否分離，虛權(quán)元首是分離的，實權(quán)元首是合一的。虛權(quán)元首僅僅是元首，只能行使元首權(quán)而不能行使政府首腦的行政權(quán)，虛權(quán)元首的“虛”主要表現(xiàn)在其沒有最高行政權(quán)。但實權(quán)元首目前并不限于傳統(tǒng)意義上的美國式的總統(tǒng)制，而是又可以分為單一身份元首和雙重身份元首。

　　單一身份元首是總理和總統(tǒng)分別由兩個人來擔(dān)任(如俄羅斯總統(tǒng))，元首僅僅是元首，不是政府首 腦， [2]但總統(tǒng)仍然是實權(quán)的，元首是“真”實權(quán)。這和虛權(quán)元首有某種相似之處，如都是國家元首與政府首腦相分離，區(qū)別在于前者的實權(quán)在元首手里，后者的實權(quán)在首相手里。 [3]但是，當(dāng)實權(quán)在元首手里時，總理并不是虛的，而是作為總統(tǒng)的執(zhí)行機構(gòu)存在;當(dāng)實權(quán)在首相手里時(如英國)，元首則是虛權(quán)的。

　　雙重身份元首是政府首腦與國家元首合二而一(如美國總統(tǒng))，此時總統(tǒng)有兩個身份，一為國家元首，一為政府首腦，而不僅僅只是國家元首。因此他有時是作為國家元首的總統(tǒng)在行使職責(zé)，有時是作為政府首腦的總統(tǒng)在行使權(quán)力，總統(tǒng)身份和總統(tǒng)職權(quán)都具有雙重性質(zhì)。但筆者認為，國家元首與政府首腦雖然合二而一，這種合一卻只是權(quán)力主體的合一，而不是權(quán)力屬性的合一。在權(quán)力屬性上，國家元首權(quán)和最高行政權(quán)仍然是兩種性質(zhì)不同的權(quán)力，國家元首權(quán)不等于最高行政權(quán)，不能將所有總統(tǒng)權(quán)都視為元首權(quán)。這種實權(quán)元首的“實”其實不是作為元首有實權(quán)，而是作為政府首腦有實權(quán)，但由于“合二而一”，元首似乎也“實權(quán)”了，其實元首是“假”實權(quán)，元首仍然是虛的。

　　二、元首權(quán)之屬性

　　國家元首的元首“權(quán)”之屬性應(yīng)是元首制度中的一個基本問題，但卻少有學(xué)者問津，筆者在此愿做一些初步探討。

　　(一)元首權(quán)具有統(tǒng)治行為的性質(zhì)

　　這種統(tǒng)治行為主要指國家行為，具有整體性，包括政治行為，但不限于政治行為。如國家元首接見外國大使是國家行為，但不一定是政治行為，有時候是(如通過接見表明某種特殊的政治含義)，有時候不是(如只是履行外交程序)，如果認為外交禮儀都具有政治意義，似乎是把外交完全等同于政治，認為外交是政治的一部分，筆者覺得似乎不妥(除非將政治做最廣義的解釋)。 [4]其中政治行為是議會和政府的權(quán)力也具有的特征，這兩個機構(gòu)也有大量政治性權(quán)力(但司法權(quán)一般沒有)， [5]尤其是議會的決定權(quán)、任免權(quán)、監(jiān)督權(quán)等，都是被排除在司法審查之外的。此外政府首腦的許多職權(quán)也有一定的政治性，也不受司法審查。 [6]有學(xué)者將“闡述國家的意愿，稱之為‘政治’，”而“執(zhí)行”國家的意愿則為“行政”，梅里亞姆指出，“‘政治’項下包括制定憲法、一般立法活動、選擇政府官員、到法律真正制定范圍的法院工作、政黨活動以及對國家意愿活動的監(jiān)督。” [7]這些基本上囊括了議會的所有職能，因此立法機關(guān)的行為一般都是政治行為。而行政機關(guān)的行為一部分是政治行為，一部分是行政行為，但司法機關(guān)的行為一般都是“法律”行為。在美國，司法審查回避政治問題是一個原則， [8]美國的布倫南大法官列舉了“傳統(tǒng)的屬于政治問題范疇的事項，其中包括：(一)對外關(guān)系;(二)與敵對國的敵對時間;(三)立法的實效，包括憲法修正案議案的效力和普遍立法的程序等;(四)對印第安部落的法律地位的確定;(五)共和政體的形式等。” [9]我國《行政訴訟法》第12條也規(guī)定人民法院不受理公民、法人或者其他組織“對國防、外交等國家行為”提起的訴訟。雖然法院不能審查政治行為，但對議會的立法權(quán)、政府的大量行政行為卻是可以審查的，也就是說，在議會權(quán)力、政府權(quán)力中，有的權(quán)力具有政治性，不可以進行司法審查，有的權(quán)力與政治性無關(guān)，則可以進行司法審查。那么，議會的立法為什么可以審查呢?難道立法沒有政治性嗎?筆者認為，立法既有政治性也有法律性，其法律性是違憲審查能夠成立的原因之一，它不是一個純粹的政治問題，而是也有法律問題的一面，尤其是其中涉及到人權(quán)等內(nèi)容的時候，“當(dāng)重要之人權(quán)遭遇侵害時，應(yīng)排除「政治問題」或「統(tǒng)治行為」之適用。” [10]另一個原因是違憲審查本身意味著賦予法院(通常是最高法院)一定的政治功能，通過違憲審查將政治問題轉(zhuǎn)化為法律問題。 [11]但法院對元首的行為都不能進行審查，因為全部元首權(quán)都具有統(tǒng)治性，其中大部分具有政治性(即使只具有政治程序的性質(zhì))，某些不具有政治性的行為也具有國家性(如接受國書)。三權(quán)分立是指立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)的分立(及其相互制約)，其中的行政權(quán)不應(yīng)包括元首權(quán)，美國法院對總統(tǒng)某些行為的審查是對總統(tǒng)作為政府首腦所進行的審查，審查的是其行政權(quán)而不是其元首權(quán)。司法權(quán)作為一個國家機關(guān)可以制約另一個國家機關(guān)(如國會或政府)，但不能制約整個國家(元首代表這個國家)。 [12]

　　如果說各國家機關(guān)程度不同地“共有”政治性的話，那么，國家性、整體性則是元首權(quán)獨有的。議會、法院和政府作為國家機關(guān)行使的雖然也是“國家”的權(quán)力，但大多只是國家的某部分權(quán)力(外交權(quán)、國防權(quán)有時例外)，只有國家元首行使的國家權(quán)力才是將國家作為一個整體來行使的，元首是整個國家的代表而不是某一個國家機關(guān)的代表，它不僅具有最高性，而且具有整體性。與國家元首代表整個國家不同，議會、法院和政府行使的是局部的國家權(quán)力;與國家元首以國家的身份活動不同，議會、法院和政府一般是以立法機關(guān)、司法機關(guān)或行政機關(guān)的名義進行活動。元首權(quán)獨有的國家性、整體性是其他所有國家機關(guān)都不具備的，其憲法功能在于“維護與代表國家的統(tǒng)一體”， [13]作為本國對世界的代表，是國家的“眼睛、耳朵和喉舌”， [14]這種“國家”行為往往涉及國家主權(quán)的對外和對內(nèi)性。當(dāng)然，統(tǒng)治權(quán)作為整體屬于國家元首，但具體的操作還需依賴有關(guān)國家機關(guān)，因此，在一系列政治性行為中，元首的政治性行為多是象征性的，有些權(quán)力是特殊時期才能啟用的，而議會和政府的政治性行為則是實質(zhì)性、常規(guī)性的。

　　孟德斯鳩把國家權(quán)力劃分為三種，“(一)立法權(quán)力，(二)有關(guān)國際法事項的行政權(quán)力，(三)有關(guān)民政法規(guī)事項的行政權(quán)力”。其中第二種權(quán)力“簡稱為國家行政權(quán)力”，包括“媾和或宣戰(zhàn)，派遣或接受使節(jié)，維護公共安全，防御侵略。”后來孟德斯鳩重新界定了他的一些術(shù)語，“他強調(diào)說有意用‘執(zhí)行權(quán)’這個術(shù)語僅僅含蓋管理者宣布戰(zhàn)爭與和平、派遣和接受使節(jié)，建立公共安全以及防止入侵的職能。這時，他似乎是想將執(zhí)行權(quán)限于對外事務(wù)，……換言之， 他只是把洛克的‘聯(lián)盟權(quán)’讀作了‘執(zhí)行權(quán)’。”實際上孟德斯鳩后來使用的三權(quán)中的“執(zhí)行權(quán)”包含了“內(nèi)部事務(wù)和對外事務(wù)”，即內(nèi)政和外交兩方面的執(zhí)行權(quán)。 [15]可以看出孟德斯鳩在執(zhí)行權(quán)、外交權(quán)的劃分上有明顯的猶疑，德國學(xué)者將國家的“統(tǒng)治行為”視為國家的“第四種領(lǐng)域”，“不屬于行政”， [16]是有一定道理的。洛克認為，“執(zhí)行權(quán)和外交權(quán)這兩種權(quán)力，雖然本身確是有區(qū)別的，但是前者包括在社會內(nèi)部對其一切成員執(zhí)行社會的國內(nèi)法，而后者是指對外處理有關(guān)公共的安全和利益的事項，其中包括一切可以得到的利益或受到的損害在內(nèi)，但是這兩種權(quán)力幾乎總是聯(lián)合在一起的。……如果執(zhí)行權(quán)和對外權(quán)掌握在可以各自行動的人的手里，這就會使公共的力量處在不同的支配下，遲早總會導(dǎo)致紛亂和災(zāi)禍。” [17]洛克在此強調(diào)執(zhí)行權(quán)與外交權(quán)應(yīng)由同一個部門行使，但并未否認它們“本身確是有區(qū)別的”。筆者初步認為，外交權(quán)在性質(zhì)上不完全屬于行政權(quán)，行政權(quán)是一種國家權(quán)力，外交權(quán)則有國家權(quán)力與國家權(quán)利的雙重屬性，應(yīng)歸屬于統(tǒng)治權(quán)中的“國家行為”。它不是行政權(quán)的一種，而是和行政權(quán)有交叉。外交權(quán)中具有國家權(quán)力性質(zhì)的部分可以劃歸行政權(quán)，具有國家權(quán)利性質(zhì)的部分則應(yīng)屬于統(tǒng)治權(quán)，具有主權(quán)的屬性，由元首、議會、總理、外交部長等分別行使，如元首行使外交權(quán)的程序性部分，議會、總理行使其實質(zhì)性的部分(美國總統(tǒng)作為政府首腦擁有的外交權(quán)和內(nèi)閣制下的總理相似)，外交部長行使其中相對較低的部分。

　　(二)國家元首行使的有國家權(quán)力，也有國家權(quán)利

　　我們過去在講國家元首“權(quán)”時一般都認為它是一種國家權(quán)力，而筆者認為它還應(yīng)包含國家權(quán)利。國家元首作為國家的代表具有國際法上的意義，國家元首是一個主權(quán)國家的最高代表，這一身份決定了元首權(quán)與國家主權(quán)密切相關(guān)，決定了其對外行使的應(yīng)是國家權(quán)利而不是國家權(quán)力。國家權(quán)利是國家作為一個整體所擁有的對外意義的權(quán)利，如獨立權(quán)、平等權(quán)等，針對的主要是其他國家和國際社會，而不是針對本國人民，現(xiàn)代國家的主權(quán)基本上是對外的，是由國家在國際交往中的需要而產(chǎn)生的。國家作為一種抽象存在不能自己行使權(quán)利，而是需要一個代表代替國家行使國家權(quán)利，國家元首正是一個這樣的機關(guān)。國家權(quán)力主要是對國內(nèi)統(tǒng)治權(quán)的操作形式，這種對內(nèi)的統(tǒng)治權(quán)在君主制下往往表現(xiàn)為統(tǒng)一的君權(quán)，而在現(xiàn)代國家則表現(xiàn)為人民主權(quán)或國家主權(quán)。“君”是一個具體的人，可以直接行使國家權(quán)利和國家權(quán)力，而人民和國家都是抽象的，需轉(zhuǎn)化為具體的國家機構(gòu)才能行使國家權(quán)利和國家權(quán)力，其中國家元首對外行使的主要是國家權(quán)利，其他國家機構(gòu)行使的主要是對內(nèi)的國家權(quán)力。 [18]君主的對內(nèi)統(tǒng)治權(quán)由人民代替后，人民把這種對內(nèi)統(tǒng)治的具體使用權(quán)交給了不同的國家機關(guān)，由議會、政府、法院等出面行使，只有在需要以“國家”的名義行使權(quán)力時才由國家元首代表整個國家“出場”，如公布法律、發(fā)布命令等。

　　(三)國家是國家權(quán)利的所有者，元首是國家權(quán)利的使用者

　　元首是國家的代表，但國家權(quán)利的所有權(quán)屬于國家，使用權(quán)才屬于元首，這是現(xiàn)代國家和古代國家的不同。過去君主不僅擁有國家權(quán)利的使用權(quán)，也擁有國家權(quán)利的所有權(quán);不僅擁有國家權(quán)利的所有權(quán)和使用權(quán)，還擁有國家權(quán)力的所有權(quán)和使用權(quán)，國家的全權(quán)均歸屬于君主。而在現(xiàn)代民主國家，國家權(quán)利和國家權(quán)力的所有權(quán)和使用權(quán)都實行了分離，國家權(quán)力的所有權(quán)屬于國家，使用權(quán)分別屬于立法、司法、行政等國家機關(guān);國家權(quán)利的所有權(quán)也屬于國家，但使用權(quán)主要屬于國家元首。 [19]

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