強奸罪，是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發生性交的行為，[1] 或者故意與不滿14周歲的幼女發生性關系的行為。

　　摘要：輪奸不是具體的罪名，為強奸罪的加重情節。司法實踐中關于輪奸的認定存在著爭議，一種觀點認為輪奸不要求各行為人的行為均達到強奸罪的既遂標準，只要有強奸的行為即可;一種觀點認為輪奸的量刑起點為十年以上有期徒刑，要求各行為人的行為必須達到強奸罪既遂的標準，否則就不能認定為輪奸。輪奸的認定關系到對行為人行為的準確量刑，刑法分則并沒有對輪奸的認定標準加以具體化，再加上對受害人的同情心，導致很多情況下輕刑重判，不符合刑法罪刑相適應原則。本文從輪奸的定義出發，對輪奸的具體認定標準提出了一些見解和看法，力圖使輪奸的認定標準更客觀、準確。

　　關鍵詞：強奸罪 輪奸 既遂 量刑

　　一、輪奸定義的厘定

　　刑法分則并沒有對什么是輪奸做出具體規定，只是籠統規定二人以上輪奸的量刑起點為十年以上有期徒刑。根據現代漢語詞典的解釋輪奸是指兩個或兩個以上男子輪流強奸同一女子，可以看出輪奸在人數上要求兩人以上并且是男子，在犯罪對象上要求是同一個婦女，行為方式上為輪流即依照次序一個接替一個。刑法理論中關于輪奸的定義有以下幾種：輪奸，是指二男以上出于共同強奸的故意，在同一時間段內，對同一婦女(或幼女)連續地輪流或者同時強奸(或奸淫)的行為;輪奸，是指兩名或兩名以上男子在同一時間段內，輪流強奸同一婦女的行為;輪奸，是指兩人以上在一較短時間內先后輪流強奸同一婦女。無論是漢語詞典的解釋，還是刑法理論通說，對輪奸的定義有著共同的特點即人數要求、行為方式、犯罪對象，刑法理論對輪奸的要求還有時間上的限制。綜合上述觀點，筆者認為輪奸的定義可以界定如下：輪奸，是指兩名或兩名以上的男子基于共同故意，在同一時間段內，輪流強奸同一婦女(包括未滿14周歲的幼女)的行為。輪奸要求行為人具有共同強奸婦女的故意，這種故意既可以是有預謀的，也可以是臨時起意，甚至相互之間并無語言明示，但行為人都相互幫助，行為人之間心照不宣;同一時間段內，不能僅憑時間的長短進行判斷，而要考察時間的連續性。只要行為人在較長時間內對同一名婦女實施控制，即使時間間隔較長，甚至不在同一地點實施奸淫行為，也應視為輪奸。比如甲男和乙男出于強奸丙女的故意，控制了丙女，甲強奸后，乙將丙帶回家強奸，甲和乙的行為應認定為輪奸的行為。

　　二、輪奸的具體認定

　　(一)以各行為人的行為均構成強奸罪為前提

　　根據輪奸的定義可知，輪奸要求各行為人為已滿14周歲，具有刑事責任的男子。如果有一名男子構不成強奸罪，這種情況就不能認定為輪奸，比如，A為15歲，B為13歲，先后將一女強奸，對A就不能認定為輪奸。當然在三名以上男子共同強奸的情況下，其中一人不構成強奸罪，并不影響其他人輪奸的認定。輪奸為強奸罪的特殊形式，輪奸要求主體為男子，如果女子教唆兩名以上男子強奸她人的，能否對該名女子認定為輪奸?筆者認為女子不能成為輪奸的主體，對這種情況可以按照強奸罪的主犯來對待，該女子的量刑起點應高于被教唆的男子，也應在十年以上。

　　(二)以各行為人的行為均達到既遂為標準

　　輪奸認定的關鍵在于是否要求各行為人的行為達到既遂，有的認為強奸罪為行為犯，輪奸的認定并不要求各行為人的行為達到既遂，只要行為人基于共同強奸的故意，實施了奸淫的行為，就應認定為輪奸;有的認為只要一人行為達到既遂，就能認定為輪奸;還有的認為輪奸要求各行為人的行為必須到達既遂即幼女為接觸、其他婦女為插入，行為人在強奸的過程中自動放棄強奸行為或者由于其意志以外的原因未能得逞的，都不能認定為輪奸。筆者同意上述第三種看法，認為成立輪奸要求各行為人均需親自實施奸淫既遂即對單個的犯罪主體在實施強奸的過程中必須達到插入或接觸的標準。行為人在強奸過程中自動放棄或強奸未遂的均不能認定為輪奸：(1)輪奸不是具體罪名，為強奸罪情節加重犯，強奸罪雖然為行為犯，但并不代表行為人具有強奸的行為時即為輪奸，輪奸的認定還必須要求各行為人進一步實施強奸行為，不能因為一旦有強奸的行為，同時在數量上達到兩人以上就認為是輪奸，這不符合罪刑相適應原則，也不利于犯罪嫌疑人權益的保護。(2)強奸罪侵犯的客體為婦女性自由權利即女子享有的一種拒絕與其不具有合法婚姻關系的男子發生性交的權利，刑法分則規定兩人以上輪奸的處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，而普通的強奸罪的量刑起點為三年以上十年以下有期徒刑，可見刑法對輪奸的處罰力度很大，就是因為輪奸的行為使婦女性自由的權利進一步受到傷害。行為人在強奸的過程中犯罪中止的或犯罪未遂的尚未使被害人性自由的權利遭受進一步傷害，誠然強奸未遂的行為人主觀惡性還是比較大的，行為人還是想使強奸行為繼續進行下去，但事實上畢竟沒有使被害人性自由的權利遭到進一步傷害。(3)根據共同犯罪原理，強奸罪中一人既遂，所有人的行為均為強奸罪既遂。由于輪奸不是具體的罪名，只是強奸罪中的量刑情節，一人既遂并不代表輪奸行為的成立。輪奸必須對各行為人的行為單獨進行考察，不能套用共同犯罪原理，否則會出現量刑失衡現象。只有各行為人的行為都滿足插入說或者接觸說的標準時，才可以認定為輪奸的行為，對不具備此條件的行為人就不能認定為輪奸的行為。

　　三、司法實踐中認定輪奸應當注意的問題

　　(一)嚴格區分強奸罪故意犯罪形態與輪奸行為

　　司法實踐中容易混淆強奸罪未遂、既遂與輪奸的區分，通行的做法是如果有一人強奸既遂的話，對所有參加的人一般都是按輪奸的情節進行量刑，理由是多人的行為使被害人遭受性侵犯的危害性大于單個人犯罪，并且強奸未遂的人主觀惡性和既遂的人沒有什么本質區別;對強奸罪預備、中止以及事先共謀但沒有實施奸淫行為的人一般不按照輪奸量刑。筆者認為司法實踐中的做法標準不一，不利于對輪奸情節的認定。關鍵之處在于司法實踐混淆了強奸罪與輪奸的區分，把輪奸當作具體的罪名即輪奸罪來看待，輪奸只是強奸罪中一個量刑情節，情節加重犯與結果加重犯具有相似性，比如故意傷害致人死亡，如果沒有死亡的結果就不能使用故意傷害致人死亡的條款進行量刑。同樣的道理對單個的行為人如果沒有達到既遂的標準，就不能適用輪奸的規定，但這不影響強奸罪的成立。以下幾種情況不能認定為輪奸：(1)A為強奸既遂，B為強奸中止或未遂;(2)A、B均有實施暴力行為，但都沒到達既遂;(3)A、B為強奸既遂，C為中止或未遂，A、B為輪奸行為，C不是輪奸的行為;(4)A為強奸既遂，B不負刑事責任。

　　(二)避免先入為主，慎重量刑

　　司法實踐中對強奸罪存在著偏見即只要是強奸犯就應該重判，而審判機關易受被害人、被害人家屬及社會輿論的影響，在案件尚未進行實質審判階段時，對案件的性質已經進行了內心評價，這可能導致量刑失衡。1979年刑法沒有將“輪奸”作為第3款較重法定刑的“特別嚴重”的情節，只是在第4款規定，“輪奸”應從重處罰。也就是說審判機關應根據犯罪的具體情況分別選擇適用第1款或者第3款法定刑，如有“輪奸”情節也分別在第1款或者第3款法定刑內從重處罰。1997年修訂刑法第236條關于強奸罪及其處罰時，前兩款相同，第3款便直接規定，強奸婦女、奸淫幼女有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：(1)強奸婦女、奸淫幼女情節惡劣的;(2)強奸婦女、奸淫幼女多人的;(3)在公共場所當眾強奸婦女的;(4)二人以上輪奸的;(5)致被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的。比較1979年刑法和1997年新刑法，很明顯現行刑法對輪奸的規定更嚴厲、明確。在量刑的時候，對輪奸的理解也不能過于寬泛，要從立法目的、意圖去解釋輪奸，將輪奸界定為強奸罪既遂完全符合立法演變、立法目的及對犯罪嫌疑人權益的維護。基于此審判機關在審理輪奸案件時，應避免先入為主，更不能為了打擊犯罪的需要盲目套用輪奸的情節。

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