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　　摘要：隨著經濟的發展，國家的職能，尤其是行政管理職能得以拓寬，任何國家機關及其工作人員在執行職務的過程中，都可能給公民、組織的合法權益造成損害。對于行政侵權行為，公民、組織有權依照《中華人民共和國國家賠償法》要求行政侵權主體予以賠償。但作為要求國家承擔賠償責任范圍的行政損害賠償范圍的確定，法律規定的還不夠完善，從而損害了行政相對人的行政救濟制度。本文試就行政損害賠償范圍問題加以探討。

　　關鍵詞：行政賠償,行政賠償范圍,行政賠償范圍的擴大

　　一、我國現行行政損害賠償的范圍

　　行政賠償的范圍是指國家對行政機關及其工作人員在行使職權時，侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成的損害給予賠償的范圍。各國規定行使賠償范圍的法律規范在內容上一般都包括積極事項和消極事項兩個部分。所謂積極事項是指能夠引起行政賠償產生的事項，即國家應承擔行政賠償責任的事項;所謂消極事項是指不會引起行政賠償產生的事項，即國家不承擔行政賠償責任的事項。關于行政賠償的消極事項，各國一般都以法律、法規明文規定，但有的國家如日本、法國等，則以務實或理論加以確定。

　　未明確行政損害賠償的范圍，便于相對人一方行使行政賠償請求權，我國的國家賠償法于第二章第一節對此做出明確規定，行政損害賠償范圍包括了對人身權的損害賠償和財產權的損害賠償，還包括了行政賠償的消極事項(免責事由①)。以下分述之：

　　(一)侵犯人身權的賠償范圍。對人身權的侵害，包括對人身自由權的侵害和對生命健康權的侵害。根據《國家賠償法》第3條之規定，行政機關及其工作人員在行使行政職權時，有下列侵犯人身權情形之一的，受害人取得賠償的權利：

　　1、違法居留或違法采取限制公民人身自由的行政強制措施的;

　　2、非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的;

　　3、以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民人身傷害或者死亡的;

　　4、違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的;

　　5、造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。

　　(二)侵犯財產權的賠償范圍。財產權是公民的基本權利，根據《國家賠償法》第4條之規定，行政機關及其工作人員在行使行政職權時，有下列侵犯財產權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：

　　1、違法實施罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物等行政處罰的;

　　2、違法對財產采取查封、扣押、凍結的行政強制措施的;

　　3、違反國家規定征收財物，攤派費用的;

　　4、造成財產損害的其他違法行為。如行政機關本應作為而作出不作為的行為。

　　(三)國家不予行政賠償的情形。有權利就有救濟、有損害就有

　　①免責事由，又稱消極事項，指雖然有損害發生在行政行為實施過程中，但國家對此損害不負賠償責任。

　　賠償，這是法律的一般原則。但是，在某些特殊情況下，損害雖發生在行政實施過程中，國家卻不負賠償責任。我國《國家賠償法》第5條之規定，有下列情形之一的，國家不承擔賠償責任：

　　1、行政機關工作人員行使與職權無關的個人行為。如警察在一次住宅搜查中順便抄走首飾，行政機關工作人員檢查飯店時吃喝行為，均應視為個人行為;

　　2、因公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發生的;

　　3、法律規定的其他情形。如不可抗力。

　　二、行政損害賠償范圍的影響因素和界定原則

　　目前，我國學術界對行政損害賠償構成要件提出了許多種標準，如有些學者認為構成要件有以下三種：(1)侵權行政行為;(2)損害事實;(3)因果關系。[1]有些學者認為責任構成要件為以下四種：(1)侵權行為主體;(2)損害事實;(3)執行職務的行為違法;(4)侵權行為與損害結果之間的因果關系。從對行政損害賠償范圍的影響因素，[2]主要有四個基本要素：

　　(一)侵權行為主體。侵權行為主體作為行政損害賠償責任的要件之一，他所要解決的問題是國家對那些組織或個人的侵權行為所造成的損害承擔賠償責任。任何侵權行為都是由一定的主體所實施，在行政損害中，侵權行為主體腰間的設定將賠償范圍限定在特殊的組織和個人所實施的侵權行為的范圍之內。

　　(二)、行政侵權行為。行政侵權行為所要解決的問題是國家對行政主體那些致害行為不負賠償責任。我國學界一般認為，行政侵權行為主要是違法侵權的職務行為，同時包括在實施職務行為時發生的其他侵權行為。對于職務行為的認定標準，各國的理論研究和法律都不盡相同，這也是使得國家承擔責任的范圍大小不一。

　　(三)損害事實。現實生活中“損害”形態十分復雜，既有直接損害，又有間接損害;既有特定性損害，又有普通性損害。對于這繁多的損害，國家并非都一概負責賠償。任何國家的賠償法都只規定第一定性質和范圍內的損害進行賠償。事實上，國家通過對損害事實構成要件的取舍，可實現限定國家賠償范圍的目的。

　　(四)因果關系①，這種因果關系應當是客觀的，符合理性的，而不是機械的、隨意的。在行政損害賠償中，因果關系比較復雜，他實質損害事實與行政侵權行為之間的內在聯系，體現了國家對因公權力的行使損害的人進行救濟和補救的程度。為此，對于行政賠償因果關系的認定，應當充分考慮社會責任的公平分擔及社會正義的充分體現[3]。

　　行政賠償范圍的寬窄對相對人的利益有著重要影響，他決定著相對人的索賠要求能否得到法律支持，為此，在界定行政損害賠償的范圍時，因遵循以下基本原則：

　　1、充分保護公民、法人和其他組織的合法權益;

　　2、促進行政機關及其工作人員依法行政;

　　3、同國家財政實力相適應;

　　4、行政效率與全力保障一致原則;

　　①因果關系的認定寬嚴與否直接影響的相對一方權利救濟范圍。近年來，一些國家在實務中放松了因果關系的嚴格要求，而傾向于采取直接因果關系。

　　5、兼顧國家法制環境和立法趨勢。

　　三、我國行政損害賠償范圍的立法缺陷

　　(一)對“違法”的定義不清。我國行政損害賠償采用的是違法規則原則，也就是說，國家只有對違法行使職權的行為應承擔賠償責任。但國家賠償法對“違法”概念沒有做出明確規定，導致對某一些侵權行政行為是否屬于國家賠償范圍在理解上存在著差異。有人認為“違法”應限于嚴格意義上的違反法律、法規，行政損害僅涉及法律、法規有明確規定的行政行為。有人則認為，“違法”出違反嚴格意義上的法律規范外，還包括違反誠信原則、公序良俗原則，權利不得濫用原則和盡合理注意原則，以及客觀上欠缺正當性違反職務上義務的行政行為[4]。這種認識上的分歧造成了司法實踐中對賠償范圍掌握的偏差。

　　(二)對可賠償侵權主體的規定。根據《國家賠償法》的規定，可賠償的侵權主題是行政機關和行政機關工作人員及法律法規授權的組織，這與《行政訴訟法》關于可訴行政行為主體范圍的規定是一致的。但2000年3月最高人民法院出臺了《關于執行〈中華人民共和國行者訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)。將可訴行政行為主體的范圍擴大為“具有國家行政職權的機關和組織及工作人員”。這樣，國家賠償法及最高人民法院《關于審理行政賠償案件若干問題的規定》在可賠償行政侵權主體的確立上則明顯滯后。

　　(三)是可賠償行政侵權行為的范圍。從《解釋》關于對行政訴訟受案范圍的規定看，采納了廣義行政行為的概念。《行政訴訟法》第11條所列舉的行政行為，不僅包括法律行為，而且包括非法律行為：不僅包括單方行為，而且包括雙方行為。只要某一作為或不作為與國家行政職權相關，對公民、法人或其他組織的權利義務產生實際影響，就屬于行政訴訟的受案范圍。這與國家賠償法關于構成行政賠償責任的違法行為必須是“在行使行政職權時發生”的規定，是完全一致的。問題在于，國家賠償法對于排除國家賠償責任的行政行為近作了“法律規定的其他情形”的原則性規定，如何與《解釋》中對不可訴行政行為的具體界定相協調，則是審判實踐中的一個難題。

　　(四)關于抽象行政行為。我國國家賠償法未明確規定對抽象行政行為造成損害的給予賠償。行政訴訟法也未將其列入受案范圍，因此在實踐中很難對其進行賠償①。但在實際生活中，抽象行政行為侵犯相對人權益的現象是普遍的，與具體行政行為并無多少區別。如果把抽象行政行為排除在賠償訴訟之外，就可能出現行政機關借此規避法律，采用抽象行政行為實施違法行政的現象。

　　(五)是可賠償行政侵權損害范圍。我國現行行政賠償損害事實的范圍明顯過窄，金賠償對人身權和財產權造成的損害，對于名譽權、榮譽權所遭受的損害及其他精神損害，國家不予賠償，而且在財產損害中，只有直接損失才給予賠償，對直接財產損害中可得利益的損失不予賠償。

　　四、調整我國行政損害賠償范圍的建議

　　①一些學者認為，對抽象行政行為所造成的損害不予賠償，理由是：第一，目前多數國家僅規定具體行政行為所造成的損害賠償問題，就是少數國家規定抽象行政行為是可以賠償原因行為的，也多加以嚴格限制;第二，抽象行政行為往往是通過具體行政行為而造成損害的，因此受害人秩序請求做出具體行政行為的機關承擔賠償責任，就可以滿足利益救濟。

　　1994年我國審議通過國家賠償法時，在確定行政損害賠償的范圍上采取了逐步擴大的原則，對多家承擔行政賠償責任的情況作了限制。隨著我國民主政治和法制建設的發展，公民的法律意識和行政主體的法制觀念進一步提高，行政訴訟的受案范圍也不斷擴大，因此，行政損害賠償應做出相應的調整。

　　(一)要準確定義“違法行政”的概念。應規定行政違法既包括違反嚴格意義上的法律法規，也應包括遵循一定的法律原則而沒有遵循，如果違反誠實信用、公序良俗原則干涉他人權益;濫用權力，造成他人損害;行政行為顯失公正;不履行對特定的法律義務或未盡到合理注意等。對于非嚴格意義上的違法的判定，不義行為人主觀上的過錯為準，而應以行為是否在客觀上違反有關法律原則和法律精神來衡量。在司法實踐中，行政賠償具體行為在執行時是否違法比較容易判斷，事實行為和不作為的“違法性”認定難度較大，具體認定時，前者迎接和行為本身的背景及一般法律原則判斷，后者一般應以法定義務的存在為前提。

　　(二)是可賠償侵權主題應與《解釋》相適應。[5]我國可賠償行政侵權主體范圍,《中華人民共和國國家賠償法》僅規定了行政機關及其工作人員，實際看來這規定未免過于狹窄。我認為可賠償侵權主體應是一切在國家行政權力控制下執行公務的機關、組織和個人，既包括國家行政機關和行政機關工作人員，法律法規授權的組織及其工作人員，受行政機關委托的組織和個人，也包括聘用人員，事實上的公務員以及自動為行政主體工作的自愿人員，事實上執行公務的人員。例如：某公民自愿主動地協助消防隊滅火，他就屬于事實上執行公務的人員。

　　(三)將共有公共設置或管理欠缺而引起的損害事實納入國家賠償范圍。[6]外國國家賠償法通常對此做出規定。例如日本(1912-1926)通過德島游動圓木事件，其在國家賠償法第2條規定：“因道路、河川或其他公共營造物之設置或管理有瑕疵，指使他人受損害時，國家或地方自治團體負賠償之責①。”德國國家賠償法第1條也規定，公權力主體對因其技術性設施之故障所引起的權利之損害亦負賠償之責。從世界范圍看，這是現代行政從權利行政轉向給付行政的必然趨勢。應當看到公有公共設施一般是由行政機關或其特許的公務法人為便利公民而以公共權力設置的，與政府職權行為密切相關，國家對公共設施的設置、管理負有安區注意義務，由于設施或管理上的瑕疵，利用者以通常的用法加以利用而發生無法預料的損害時，作為該設施的提供這就應當承擔責任。但對此種事項，我國國家賠償法并未將其納入行政賠償范圍。根據我國國家賠償立法說明，不把這些事項納入行政賠償范圍的理由是：對橋梁、道路等公共設施的設置或管理，在我國不屬于行政管理的范疇。因此其有欠缺，也不屬于違法行使行政職權，不能產生行政賠償，受害者若要得到救濟只能向負責管理的企業、事業單位請求民事賠償。[7]

　　(四)將軍事行政行為因違法執行造成的損害納入賠償范圍。軍事行政機關指揮軍事機關以法律授權或行政委托從事的行政行為，例

　　①德島小學游動圓木腐朽，致使學生墜落死亡，日本法院認為此系公共營造物的設置管理上的瑕疵造成的損害，國家應對此負賠償責任。

　　如軍事機關在管理環境衛生、計劃生育等方面的行為。由于我國目前軍事機關是與行政機關相分離的一種國家機關，軍事賠償不可能包含在行政賠償之中，而且我國目前軍事賠償也沒有列入國家賠償范疇，因此不能套用許多國家將軍事賠償都作為行政賠償的一部分而規定在國家賠償法中的做法。但我國現行的有關軍事賠償方面的特別法對國家軍事機關以及軍人執行職務的行為侵權而引起的賠償范圍規定不甚全面，尤其是將軍事行政行為作為軍事機關的內部組織行為而不予賠償，這顯然不利于保護行政相對人的合法權益。因此，基于軍事行政行為的行政性質和這方面的立法空白，有必要將其納入行政賠償的范圍內。

　　(五)應從嚴格控制派出行政賠償責任的行政行為，以對責任豁免的限制。1、國家行為應是中央國家行政機關根據憲法和法律的授權，以國家名義實施的涉及重大國家利益并具有較強的政治性行為，除此之外，不能以國家行為的名義排除行政賠償責任的適用。2、自由裁量行為是指行政機關公務員為達到立法目的，自由決定如何、何時、何地，應實施何種行為而采取的依照他最佳判斷的行為。既然是自由裁量，就應當給予行為人一定自由度，在此范圍內若造成他人損失，國家不必承擔責任。在我國，自由裁量權較少受到法律、法規的約束，對自由裁量權的形勢缺乏有效的監控手段，導致在實踐中行政機關尤其是工作人員濫用自由裁量權而侵犯公民、法人或其他組織合法權益的現象比比皆是，有時因濫用自由裁量權給相對人造成的損害遠遠大于法律、法規明文規定行使職權而給相對人造成的損害。面對相對人的此種損害，國家應當對此承擔賠償責任。3、《解釋》將行政指導行為納入不可訴行為的范圍。本人認為，雖然行政指導行為不是當事人必須履行的法律效果，但行政機關及其工作人員應當竭力為公民爭取或保護其權利，避免任何損害的發生。如果行政機關在行政指導中提供虛假信息或不負責任的誤導公眾，直接導致公民、法人或其他組織做出錯誤決策，使其合法權益受到損害的就構成違法，國家對此應承擔賠償責任。由于這方面的法律規定不明確，司法實踐也很欠缺，故確定賠償應十分慎重。

　　(六)將抽象行政行為納入行政損害賠償的范圍。在我國，對抽象行政行為可否賠償，理論界有很大爭議。目前普遍的觀點是：根據行政訴訟法，抽象行政行為不能被直接起訴，即使該行為違法，如果發生了使相對人合法權益造成損害的現實后果，也要通過具體行政行為實施，所以完全可通過起訴具體行政行為提起賠償訴訟，不必訴抽象行政行為。對此，我認為不無商榷之處。首先，國家賠償訴訟并不完全等同于行政訴訟，用行政訴訟的受案范圍來限制國家賠償訴訟范圍是不恰當的，也就是說，只要是行政機關的執行職務行為造成相對人損害并構成國家賠償責任，即使是行政訴訟中不能被起訴的抽象行政行為也完全可能成為賠償訴訟的標的。其次，抽象行政行為侵犯相對人權益的現象是普遍的，與具體行政行為并無多少區別。再次，并非所有影響公民權益的抽象行政行為都必然通過某種行政行為實施。例如，行政機關發布一項禁止某些人從事某種活動的規定，自發布之時就可以對相對人造成損害，而不必通過具體行為實施。如果不允許相對人對抽象行政行為提起賠償訴訟，必然會放縱行政機關這方面的違法行為。最后，各國法律均無明確禁止對抽象行政行為提起賠償訴訟的規定。因此，本人認為不必受行政訴訟法關于受案范圍的束縛而將抽象行政行為排除在賠償范圍之外，但對它們造成的損害能否給予賠償，應以以下四點特別條件加以判斷。

　　國家對抽象行政行為予以賠償的特殊條件是：首先，該抽象行政行為已被確認為違憲或違法;其次，抽象行政行為造成的損害對象是特定的，而不是普遍的;再次，立法中并沒有排除賠償的可能性;最后，損害必須達到相當嚴重的程度，受害人才能九次遭受的損害請求賠償。同時還應明確，國家為了保護重大公共利益而做出的抽象行政行為，不負賠償責任，如制止物價上漲，保護公共衛生，應付緊急狀態等。符合以上條件的抽象行政行為是可以賠償的，在此應特別注意的是那些規章以下具有普遍約束力的決定、命令，因為，這些規范性文件特定主體混亂，越權情況嚴重，制定程序隨意性較大，因而違法現象嚴重，往往侵犯行政相對人的合法權益，因此，將抽象行政行為造成的損害納入行政賠償范圍是非常必要的。

　　(七)適當擴大可賠償行政損害范圍。[8]關于財產損害可得利益的賠償，國家賠償法以給財產造成的其他損害賠償直接損失應當包括可得利益。因為確定直接損失與間接損失的分類標準是因果關系，直接損失是一種帶有必然性的損失，即違法具體行政行為與損害后果之間是有一般理智的人都會預測到的必然性的聯系。可得利益具有相當的現實性、確定性，屬于直接損失，國家應予賠償。對于精神損害目前已有民事侵權領域擴展到行政侵權領域，并逐步為各國的國家賠償制度所接受。如奧地利《國家賠償法》第1條規定：聯邦、各州縣市、鄉鎮及其他公法上團體及社會保險機構(簡稱官署)與該官署成員執行法律故意或過失違法侵害他人的財產和人格權時，依民法規定由官署負損害賠償責任。考慮到國家賠償制度發展的漸進性，借鑒我國民事侵權損害范圍可限定在能夠產生物質結果的精神損害，對于不產生物質后果的精神損害不予賠償。在精神損害的認定上，應當以一般社會公眾的評價為標準。在賠償數額上，以撫慰為主，補償為輔，并限定最高數額。由法官依實際情況予以裁量。此外，既不完全等同于物質損害，也與精神損害有區別的一些給予的喪失在今后的國家行政立法中，就應該由逐步給予賠償的可能。

　　(八)我國行政賠償的理論依據的發展方向應向“社會保險理論”靠攏。社會保險理論是把民間保險的原理加以引申，用以說明國家賠償的實質，他將國家視為社會保險人，社會成員向國家納稅，等于向保險公司投保。由于國庫收入主要來源于稅收，因此，國家賠償社會成員的損失就等于社會集資填補個人的意外損害，這就是所謂的社會保險，他充滿了通過國家進行社會互助的精神。行政損害賠償不再是一種責任形式，而是一種“我為人人，人人為我”的社會互助保險方式。政府職務侵權損害對于受害人而言是一種意外災害，當這種災害不幸發生時，受害人即可向社會保險人，即國家賠償，國家對受害人進行的賠償同保險公司向被保險人支付保險金一樣。依據社會保險理論，行政賠償當然無須以國家工作人員在執行職務時有過錯或者違法為基礎，他的責任要件是國家工作人員在執行職務的過程中相對人受到了損害的事實，也就是說，只要相對人的損害事實與行政行為相關，相對人既可請求行政賠償，這就擴大了行政賠償的范圍，同時也更加有利于保護處于弱勢地位的行政相對人的合法權益。我國行政賠償制度是以具有中國特色的社會主義民主和法制理論為基礎依據的，但從法律和技術的角度上看，社會保險理論應視為我們展示了行政賠償制度未來的發展前景。

　　參考文獻：

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　　[6]馬懷德 行政法制度建構與判例研究 北京：中國政法大學出版社，2000

　　[7]張正釗 國家賠償制度研究 北京：中國人民大學出版社，1998

　　[8]M•P•賽卡 德國行政法 周偉譯 臺灣：臺灣五南圖書出版公司，1991