法學雜志之完善內幕交易罪 介紹本站最受大家歡迎的法學期刊：《法學雜志》是由北京市法學會主管主辦的法學期刊，國內刊號CN：11-1648/D;國際刊號ISSN：1001-618X，郵發代號2-205。《法學雜志》在國內外法學界擁有較高的知名度和廣大的讀者群，不僅在全國的31個省、市、自治區發行，還發行到世界上的十幾個國家和地區，在許多著名大學的圖書館、閱覽室中都能見到《法學雜志》。

　　關鍵詞：法學雜志,內幕交易,內幕交易罪,犯罪主體,抗辯事由,罰金,立法完善

　　摘要：在我國證券市場的實踐中，內幕交易行為屢見不鮮。對于內幕交易行為的刑法規制，在司法實踐中還存在一些問題及爭議，有待立法進一步的完善。本文主要探討了三個問題：通過合法手段獲取證券內幕信息的人員是否應納入內幕交易罪的犯罪主體;內幕交易罪的抗辯事由;罰金的處罰依據。分別針對各個問題，提出了相應的看法和解決措施。最后通過總結，做出了立法完善上的建議。

　　隨著我國證券市場的不斷發展和成熟，利用內幕信息進行證券交易以及泄露內幕信息進行證券交易的行為與日俱增。從我國近幾年來的證券市場的實踐來看，內幕交易行為嚴重破壞”公開、公平、公正”為原則的信息保密制度，擾亂了證券市場的正常秩序，具有嚴重的社會危害性。因此在97年修訂的我國新刑法中將證券內幕交易行為納入刑法調整的范圍。隨者司法實踐的不斷發展和成熟，司法機關正在不斷加大對此類案件的處罰力度，但特別值得注意的是，由于此類”白領犯罪”為新型犯罪形態，在實際司法實踐操作中對其行為主體、行為方式的認定以及取證等方面均有～定困難，所以在定程度存在立法、司法以及執法脫節的情況。為了維護法律的尊嚴，促進證券市場的健康發展，保護上市公司以及投資人的利益，有必要就內幕交易罪在實踐中存在的若干問題以及相關的立法完善作進一步的分析和探討。

　　一、犯罪主體問題

　　(一)內幕交易的主體分類

　　從內幕人員與內幕信息的接觸或獲取方式來看，可以將內幕人員劃分為以下兩類。

　　1、第一類內幕人員。第一類內幕人員是指基于職務或者業務關系而獲取內幕消息的人員。美國包括傳統內幕人(TraditionalInsider)和推定內幕人(ConstructiveInsider)兩類，即公司董事、監察人以及公司內具有控制權之股東和來自公司外部但與公司有一定業務關系(含服務關系)的人員;歐共體則稱之為第～內幕人(primaryinsiders)，包括任何因為其作為發行人的行政管理機構、經營機構和監督機構的成員而獲得內幕信息的人員。在我國，則稱為證券內幕交易知情人員。

　　2、第二類內幕人員。足指非證券內幕信息知情人員，即內幕信息知情人員之外的，不是基于職務或者業務關系，而是通過非法或合法手段獲取證券內幕信息的人員。美國把該類人員稱之為消息受領人以及盜用信息者，即從內幕人泄露內幕信息行為中獲取內幕信息的人。歐共體國家則定義為第二內幕人即通過直接或間接的渠道占有內幕信息的除第一內幕人以外的其他人。此類內幕人員又分兩種，即通過非法手段獲取證券內幕信息的人員以及通過合法手段獲取證券內幕信息的人員。

　　(二)我國內幕交易罪主體的爭議問題

　　《刑法》180條規定，內幕交易罪的犯罪主體包括”證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券期貨交易內幕信息的人員”，即為前文分類中的第一類內幕人員以及第二類內幕人員中通過非法手段獲取證券內幕信息的人員。爭議關鍵在于，如果本身獲取內幕信息的手段是合法的，那么是否符合本罪的主體條件?大多數學者認為仍構成本罪主體，理由如下：(1)援引美國的”信息泄漏理論(MisappropriationTheory)”，該理論認為任何因正當理由獲得內幕信息的人，如果為了個人私利私用該信息買賣證券或加以泄密，他就違反當初他取得信息所承諾的不得利用該信息牟利的義務，構成了內幕交易行為：(2)行為人”不該知道而知道”獲得內幕信息，只是構成本罪的前提條件，還需要行為人進一步非法利用該信息，因此，不管非內幕信息知情人員是采取什么樣的方式，只要最終的結果是獲得了其不該知悉的內幕信息，就屬于第二類內幕人員的”非法獲取”。

　　筆者認為，通過合法手段獲取證券內幕信息的人員是否符合該罪犯罪主體.不能一概而論，仍需根據其具體情況判斷。通過合法手段獲取證券內幕信息的人員必須符合以下兩個要件中的一個，方可構成犯罪主體：(1)提供信息者明知或輕率泄漏信息，且接受信息者亦明知提供信息者對該信息負有誠信保密義務，即雙方對該內幕消息的非法傳播構成”合意”：(2)接受信息者對提供信息者負有誠信保密義務，此時則不必考慮提供信息者是否明知或輕率泄漏信息。因此，僅當雙方有”合意”或者特定的權利義務關系時，接受信息者符合此罪的主體構成，其他情況均不構成本罪主體。

　　二、抗辯事由

　　在我國刑法中并無明確的就這一罪名所提出的抗辯事由，其他法律法規中也無相關抗辯規定，實踐中也無相關判例可供參考，可為一大立法缺陷。本文儀就刑法的總則內容以及罪名的具體要素，參考國外立法，列舉抗辯事由，以供參考。

　　(一)一般抗辯

　　1、無獲利或避損動機。英國法律規定”該人當時并未預料到其通過交易所獲得的利益，是由于其所掌握的信息對該種證券的價格極易產生影響，則不構成內幕交易”。一般認為，基于以下幾種動機的買賣行為不夠成內幕交易：(1)善意抗辯;(2)行使認購權：(3)以獲取董事資格為唯～目的：(4)真誠的履行特定義務。

　　2、信息已經部分公開。此抗辯主要針對所謂”圈內人”，即在配售或新股發行時，特定機構投資者或策略投資者知曉而一般投資者并不知曉的信息部分公開的情況。以不損害其他投資者利益為限。

　　3、內幕消息不影響其買賣行為。即即使未獲知內幕信息，其也會進行證券交易。此抗辯事由須由當事人舉證。

　　4、信息泄漏理論(MisappropriationTheory)。即當事人無法預料他人交易證券。

　　5、情節未達到客觀要件要求。有學者提出了相關的數量指標來確定情節。

　　6、政府行為

　　(二)特別抗辯

　　1、收購兼并。我國法律在這方面并無明文規定，但值得注意的是，在廣發證券內幕交易案中，并非對廣發證券的收購行為定性為內幕交易，而是針對接受信息者f證券內幕交易知情人員的家人)。因此可以推斷，收購兼并行為在實踐中也被默認為是內幕交易罪的抗辯事得或處分證券;該信息直接產生于該行為本身。

　　2、穩定價格。此抗辯事由在其他國家一般由專門的”穩定價格經理人”(stabilizationmanager)來完成，在我國，則是由證監會以行政手段完成，構成前文所列的政府行為之抗辯。

　　三、罰金的處罰依據

　　《刑法》第l80條規定”…情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得～倍以上五倍以下罰金。”其中在罰金的問題上有立法考慮不周之處，即罰金的依據是”違法所得”。這顯然沒有考慮到如果內幕交易的目的不是”獲取利益”而是”避免損失”，那么單從罪名規定來看，”避免的損失”不構成”違法所得”，法律有失周延。在英國《刑事審判法》53條中特別規定，內幕交易者所獲得的利益包括其避免的損失。參考國外立法，可以看出內幕交易人員通過內幕交易行為所避免的損失也應算做”違法所得”，不給犯罪分子可趁之機。

　　四、結語

　　通過上述對內幕交易罪的行為方式、行為主體、抗辯事由以及罰金等方面的分析，筆者建議作如下立法上調整和完善：

　　(一)《刑法》第180條調整為：證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員，在涉及證券的發行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事于該內幕信息有關的期貨交易，或者泄露該信息或者建議他人買賣該證券，情節嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金;情節特別嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金。公司的董事、監事和高級管理人員以及持有公司5%以上股份的股東，將公司股票在買入后6個月內賣出或者賣出以后6個月買入，情節嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金;情節特別嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金。

　　單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。內幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規的規定確定。”

　　(二)最高人民法院作出相關司法解釋：《刑法》第180條中”非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員”包括以非法手段如秘密竊取、騙取、偷聽、監聽、行賄、脅迫、私下交易等獲取證券、期貨交易內幕信息的人員，也包括與泄漏信息者惡意串通獲取信息或者和泄漏信息者相互負有特殊的權利義務關系如雇主與雇員、政府與雇員、新聞記者與雇主、家庭關系、醫患關系、律師與當事人關系、合伙關系等的人員;對于內幕交易人員通過內幕交易行為所避免的損失，適用罰金，以違法所得論。