摘  要：目前，我國在食品安全領域已經構建了由《刑法》及其修正案以及一系列司法解釋組成的刑事法律體系，為維護和保障食品安全提供了依據。從目前“瘦肉精”類食品非法經營行為的刑事司法適用現狀來看，在時空分布上呈現出年份、地域相對集中的特點，這既有食品安全犯罪的地域性原因，又與專項打擊、集中整治有一定的關聯。“瘦肉精”并不是特指某一種藥，而是一類藥品的統稱，實踐中多以鹽酸克侖特羅和萊克多巴胺較為常見。對非法生產、銷售鹽酸克侖特羅等禁用藥品的行為可以非法經營罪追究刑事責任目前沒有太大爭議，但對在生產、銷售的飼料中添加鹽酸克侖特羅等禁用藥品，或者主觀上明知是添加了違禁藥品的飼料卻仍然予以銷售的，能否認定為非法經營，無論是學術界還是司法實踐中仍存在較大爭議。目前來看，無論是從證據證明的角度，還是從尊重立法主旨的角度，或是從法律依據上，此類行為認定為非法經營更為適宜;對“情節嚴重”的認定標準應當具體，可以從數量、數額、實際造成的危害后果以及過往同類違法經歷等四個方面予以明確。

　　關鍵詞：非法經營;瘦肉精;時空分布;想象競合;鏈條式犯罪

　　俗話說，“國以民為本，民以食為天，食以安為先”。但是，當前食品安全事故一次次刷新人們的認知底線。為使食品色澤更好看，將本屬于化工染色劑的蘇丹紅作為食品添加劑使用;為提高生豬及羊的生長速度、增加瘦肉率，使用既不是獸藥、也不是飼料添加劑的藥物如鹽酸克侖特羅等 β -興奮劑類激素混在飼料或水中喂食動物;為使陳米、其他霉變的大米或農藥及重金屬超標的大米色澤透明、賣相好，將本屬于工業原料的白蠟油摻進其中制成毒大米;為了讓腐竹變白、光潔度提高、韌性增強，將本屬于工業用增白劑的“吊白塊” a摻入其中，全然不顧其加熱后會分解出劇毒致癌物質的嚴重后果;為使各類水發食品保持表面色澤光亮，增加韌性和脆感，同時也為了延長存放時間，用屬于一類致癌物的甲醛水(俗稱“福爾馬林”)來浸泡水產品等等。

　　各類涉及食品領域的制假、販假、非法添加、濫用食品添加劑等報道不時見諸于報端，令人觸目驚心。頻發的食品安全事件不僅危害廣大群眾的身體健康和生命安全，更引發了全社會對食品安全狀況不同程度的擔憂甚至是恐慌，這極大地影響了人民群眾的幸福感指數。十九大報告中提到，我國社會的主要矛盾已經轉化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡、不充分發展之間的矛盾，而食品安全問題正是這一主要矛盾在民生領域的集中體現。

　　與此同時，各類頻發的食品安全事件不僅給國家和社會造成了巨大的經濟損失，也給中國的國際形象帶來了極其惡劣的影響。食品安全問題已不再是局限于行業內的事件，而成為了全社會最為關心的民生問題之一，成為國家層面上與金融安全、生態安全等并列的屬于“國家安全”體系內的一個嚴峻又嚴肅的問題。據統計，食源性疾患的發病率居各類疾病總發病率的第二位，成為突出的衛生問題之一。[1]118“病從口入”放在這里似乎是最確切不過的用語。食品安全關系人民群眾身體健康和生命安全，關系中華民族未來。習近平同志多次指出，要用最嚴謹的標準、最嚴格的監管、最嚴厲的處罰、最嚴肅的問責，切實加強食品藥品安全監管。2019 年 5 月 9 日，中共中央、國務院印發《關于深化改革加強食品安全工作的意見》(以下簡稱《意見》)，強調落實“四個最嚴”以確保人民群眾“舌尖上的安全”。

　　一、“瘦肉精”類食品安全犯罪的刑事立法現狀

　　a我國的刑事立法和司法對食品安全領域的關注經歷了一個從無到有、從輕到重的過程。1997 年刑法中對食品安全領域犯罪行為的刑事處罰主要涉及三個罪名的適用，即：刑法第一百四十條生產、銷售偽劣產品罪、第一百四十三條生產、銷售不符合衛生標準的食品罪和第一百四十四條生產、銷售有毒、有害食品罪。2001 年前后，食用含有“瘦肉精”的豬肉導致食物中毒的事件在各地時有發生，并由此曝光出眾多生產、銷售或使用含有“瘦肉精”的飼料飼養生豬的行為，各地群眾一時談豬色變。但彼時刑法中的上述三個罪名在處理此類行為時都難以完全適用，實踐中各地司法機關對能否以及如何追究非法生產、經營和使用“瘦肉精”的單位和個人的刑事責任問題，認識并不一致。

　　為嚴厲打擊有關“瘦肉精”犯罪案件，統一執法標準，最高人民法院、最高人民檢察院于 2001、2002 年先后出臺了《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《偽劣商品解釋》)、《關于辦理非法生產、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《飼料和水禁用藥品解釋》)，對生產、銷售不符合安全標準的食品罪、生產、銷售有毒、有害食品罪的定罪量刑標準做出了具體的規定，并明確非法生產、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品行為以非法經營罪定性。2004 年 6 月 21 日最高人民法院出臺《關于依法懲處生產銷售偽劣食品藥品等嚴重破壞市場經濟秩序犯罪的通知》，其內容仍然是強調通過開展食品安全專項整治工作，打擊一批生產、銷售偽劣食品、藥品等破壞市場經濟秩序的犯罪案件，來扎實推進整頓和規范市場經濟秩序的工作，以此來解決關系人民群眾身體健康、生命安全和切身利益的突出問題。

　　2005 年 5 月，農業部發出《關于進一步加強瘦肉精等違禁藥品專項治理工作的通知》，對彼時社會影響較大的“瘦肉精”事件做出回應。2009 年 2 月《中華人民共和國食品安全法》出臺，這是我國食品安全領域首部統一的法律，從“衛生”到“安全”，中國的食品安全立法經歷了重大轉變，從立法觀念到監管模式，強調食品安全標準的強制效力，建立了嚴格的食品安全標準體系和全過程監管制度，并對刑事條款適用中會遇到的“食品”“食品安全”“食物中毒”“食源性疾病”等專有名詞做出了規定。2010 年 10 月中央機構編制委員會辦公室出臺《關于進一步加強“瘦肉精”監管工作的意見》，專門就“瘦肉精”監管工作的職責分工問題做出規定。

　　2011 年，國務院食品安全委員會辦公室發布了《“瘦肉精”專項整治方案》，同年，農業部、衛生部、國家食品藥品監管局聯合公安部、工業和信息化部、商務部、國家工商總局、國家質檢總局出臺了《“瘦肉精”涉案線索移送與案件督辦工作機制》，專門就“瘦肉精”監管工作中的行政執法與刑事司法銜接問題做出安排，為嚴厲打擊“瘦肉精”違法犯罪行為理順機制，創造條件。該規定一方面強調多部門之間要建立案件會商制度，對重大復雜的案件，要召集各成員單位共同研究調查，強調法、檢部門的提前介入和證據指引、轉化和銜接工作;另一方面則強調要建立聯合行動長效機制，適時開展專項聯合行動，聯合辦理大案要案，深挖源頭，連根拔起，以達到根治徹查的效果。

　　2011 年 2 月 25 日，全國人大常委會通過了《刑法修正案(八)》，對生產、銷售不符合安全標準的食品罪和生產、銷售有毒、有害食品罪作了修改完善，并增設了食品監管瀆職罪。為進一步加大對危害食品安全犯罪的打擊力度，為依法懲治危害食品安全犯罪編織嚴密的刑事法網，2013 年 4 月 28 日，經綜合各方面的意見，多次研究修改，兩高出臺了《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《食品安全解釋》)，這對于依法嚴懲非法生產、銷售、使用“瘦肉精”等食品領域犯罪活動具有十分重要的意義，能夠在全社會范圍內形成預防和懲治危害食品安全犯罪的良好氛圍，以便更好地保護公民身體健康和保障食品安全。2021 年 3 月 19 日，農業農村部辦公廳印發《關于開展“瘦肉精”專項整治行動的通知》，部署在全國范圍開展為期三個月的“瘦肉精”專項整治行動，嚴厲打擊違禁使用“瘦肉精”行為。

　　二、“瘦肉精”類食品非法經營行為的刑事司法適用現狀

　　統計表明 a，從 1997 年至今，司法機關適用非法經營罪處理的涉“瘦肉精”類案件共計 49件，其中，2000 年 1 件，2007 年 1 件，2011 年 14 件，2012 年13 件，2013 年 2 件，2015 年 1 件，2016 年 3 件，2017年 2件，2018年 4件，2019年 5件，2020年 2件，2021 年 1 件。(見表 1)適用非法經營罪處理涉“瘦肉精”案件雖然始于 2000 年，但在此后很長一段時間內并無類似判例，直到 2011 年央視 315 晚會曝光雙匯子公司河南濟源雙匯食品有限公司連續多年收購“瘦肉精”豬肉，引發社會各界廣泛關注。

　　此后，2011、2012 年，該類判例呈現出集中爆發式增長，之后案件數量又有所回落，并集中在個別省份。從區域分布情況來看，涉瘦肉精類非法經營案件主要集中在河南、山東兩地，其他地區零散分布，具體為：河南省 23 件，山東省 17 件，湖南省 2 件，天津 2 件，四川省、江蘇省、浙江省、黑龍江省和遼寧省各 1件。其中，河南省處理這類案件的數量居全國之首，占全部案件總量的 46.94%，山東次之，占全部案件總量的 34.69%。從目前“瘦肉精”類食品非法經營行為的刑事司法適用現狀來看，呈現出年份、地域相對集中的特點。分析其原因，這既有食品安全犯罪的地域性原因，又與當時國內食品安全事故頻發以及各部門開展專項打擊行動、集中整治有一定的關聯。值得注意的是，不同于河南該類判例主要集中于 2011、2012 年，占到了該地區全部案件總量的95.65%，山東此類判例的年份分布更為平均，顯示出該地區對該類案件的持續打擊和發力。

　　三、“瘦肉精”類食品非法經營行為的司法認定

　　2001 年前后，浙江、廣東、江蘇等地陸續發生多起食物中毒事件，經查，均由食用含有“瘦肉精”的豬肉引起 [2]733，一時間，老百姓談“肉”色變，正常的豬肉消費也受到了巨大影響。對此，中央要求有關部門切實采取措施，嚴懲非法生產、銷售和使用“瘦肉精”行為，依法保護人民群眾身體健康。盡管早在 1999 年 5 月，國務院頒布的《飼料和飼料添加劑管理條例》中，就已明令禁止在飼料和飼料添加劑中添加“瘦肉精”等激素類藥品 a，但由于刑法條文中并沒有針對此類非法添加行為的明確規定，在實際的司法操作中，各地司法機關出于對刑法條文的理解和掌握尺度的差異與不同，對能否以及如何追究非法生產、銷售和使用“瘦肉精”行為人的刑事責任問題，認識并不一致。

　　為嚴厲打擊有關“瘦肉精”犯罪案件，統一執法標準，2002 年 8 月，最高人民法院、最高人民檢察院聯合出臺《飼料和水禁用藥品解釋》。2011 年 2 月 25 日，《刑法修正案(八)》獲通。2013 年 4 月 28 日，“兩高”又出臺了《食品安全解釋》。這對于依法嚴懲非法生產、銷售、使用“瘦肉精”等犯罪活動，保護公民身體健康，維護社會主義市場經濟秩序，具有十分重要的意義。在此之后，一批包括非法生產、銷售、使用“瘦肉精”等在內的危害食品安全犯罪被依法立案、偵查、起訴與審判，相關行為人被依法追究刑事責任，這有力地凈化了人民群眾的餐桌，增強了人民群眾的安全感。當然，這其中還涉及到幾個具體問題的理解與認定。

　　(一)鹽酸克侖特羅的認定前述《飼料和水禁用藥品解釋》第一、二條在規定禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品時，均明確列舉了鹽酸克侖特羅。那么鹽酸克侖特羅是什么?鹽酸克侖特羅，是一種腎上腺素類神經興奮劑，原本是作為一種人用藥，用于治療支氣管哮喘、慢性支氣管炎和肺氣腫等疾病。有學者提及鹽酸克侖特羅就是俗稱的“瘦肉精”[2]733，甚至一些官方發文中也采用這種說法。b筆者認為，這種說法并不準確。

　　實際上，“瘦肉精”作為一種俗稱，并不是特指某一種藥，而是一類藥品的統稱，包括鹽酸克侖特羅(Clenbuterol Hydrochloride)、萊克多巴胺(Ractopamine)、沙丁胺醇(Salbutamol)等 c，只是實踐中以鹽酸克侖特羅和萊克多巴胺較為常見而已。d在養殖生豬時，在其飼料和飲用水中添加一定劑量的“瘦肉精”，可以促進生豬生長，提高胴體瘦肉率 10% 以上。但是，“瘦肉精”具有相當的毒性，會在動物組織中形成殘留，特別是在肝、腎、肺等臟器中“終生”殘留。人食用后，輕者會出現心慌、頭疼、惡心、嘔吐等癥狀，重者會導致死亡。作為一種人用藥，鹽酸克侖特羅不能用于動物的飼喂。

　　2002 年，“兩高”《飼料和水禁用藥品解釋》的出臺，進一步明確，非法生產、銷售以鹽酸克侖特羅為代表的違禁藥品、含藥飼料，或者使用、銷售違禁藥飼養供人食用的動物或提供屠宰等加工服務的，達到相應的情節，均有可能構成犯罪。事實上，作為一種人用藥，鹽酸克倫特羅也因其存在的潛在風險而于 2011 年 9 月被叫停。2011 年 9 月 23 日，國家食品藥品監督管理局發布《關于停止生產銷售使用鹽酸克侖特羅片劑的通知》，考慮到該藥物的潛在風險及臨床藥用價值的有限性，要求停止境內一切生產銷售使用鹽酸克侖特羅片劑的行為。

　　a也就是說，自 2011 年 9 月 23 日起，鹽酸克侖特羅片劑已不允許在我國生產、銷售和使用，已生產的藥品應由當地食品藥品監督管理部門監督銷毀。當然，就前述解釋的規定來看，禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品，不僅限于鹽酸克侖特羅，還包括腎上腺素受體激動劑、性激素、蛋白同化激素、精神藥品、各種抗生素濾渣等共五類四十種在《禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥物品種目錄》中列舉的藥品。也就是，凡是違法生產、銷售、使用了目錄中列舉的任何一種或幾種違禁藥品，達到相應情節的，均有可能構成犯罪。不僅如此，2013 年“兩高”出臺的《食品安全解釋》在 2002 年《飼料和水禁用藥品解釋》基礎之上，第十一條更是明確，除了鹽酸克侖特羅等違禁藥品以外，非法生產、銷售其他國家禁止在食品中使用的物質，包括非食品原料和禁用的農藥、獸藥，飼料、飼料添加劑，或者飼料原料、飼料添加劑原料的 b，亦有可能被追究刑事責任，并明確其定性為非法經營罪。

　　c(二)非法生產、銷售鹽酸克侖特羅等禁用藥品的行為定性根據《飼料和水禁用藥品解釋》第一條的規定，未經許可非法生產、銷售鹽酸克侖特羅等禁用藥品，情節嚴重的，可定非法經營罪。d該條主要是明確非法生產、銷售“瘦肉精”等違禁藥品行為的刑法適用問題。目前我國對藥品的生產經營實行嚴格的審批管理制度，未取得《藥品生產許可證》《藥品經營許可證》等許可證件和批準文號的，不得生產經營藥品。違反規定，非法生產、銷售違禁藥品情節嚴重的，應當以非法經營罪追究刑事責任。根據《飼料和水禁用藥品解釋》第二條的規定，在生產、銷售的飼料中添加鹽酸克侖特羅等禁用藥品，或者主觀上明知是添加了違禁藥品的飼料卻仍然予以銷售，情節嚴重的，亦可定為非法經營罪。e該條主要是明確飼料生產者、銷售者非法生產、銷售含有違禁藥品的飼料行為的刑法適用問題。根據《飼料和飼料添加劑管理條例》第十七條、第二十三條的規定，飼料生產企業禁止使用國務院農業行政主管部門公布的飼料原料目錄、飼料添加劑品種目錄和藥物飼料添加劑品種目錄以外的任何物質生產飼料。

　　飼料及飼料添加劑經營者亦不得經營前述飼料。而鹽酸克侖特羅不僅不是相關目錄中允許的物質，而且還是農業部明令禁止使用的激素類飼料添加劑，因此非法生產、銷售含有違禁藥品的飼料，情節嚴重的，應當依照以非法經營罪追究刑事責任。但也有學者提出質疑，認為該解釋第二條屬于發揮性的解釋，其規定的情形沒有侵犯相關市場準入秩序，不能認定為非法經營罪，僅僅是因為這種行為無法認定為生產、銷售有毒有害食品罪，也不能認定為投放危險物質罪，不以犯罪處理又無法體現從嚴打擊的精神而采取的不得已而為之的做法。[3] 值得注意的是，《飼料和水禁用藥品解釋》明顯區分了兩種不同形式的行為：

　　第一條的規定是以第二百二十五條第(一)項的規定來適用非法經營罪的，即其認為第一類行為在客觀上違反了我國的藥品行業準入制度，而第二條的規定則是以第二百二十五條第(四)項的規定即兜底條款來適用非法經營罪的，而這一點正受到部分學者的指責，認為屬于越權刑法解釋，因為后者的行為本身就為國家法律所禁止，不可能存在任何針對此類物質的生產、銷售活動的經營許可，其本身所從事的行為并不存在市場準入一說，其在本質上并沒有侵犯非法經營罪所保護的法益，明顯屬于兜底條款的擴張使用，第二條的規定屬于忽視本罪所保護的實質法益的造法性司法解釋，突破了法律解釋應有的邊界。[4][5]

　　這種爭議不僅是存在于學術界，在司法判例中也有所體現。例如，最高人民法院曾于 2013 年 5 月4 日公布了五起危害食品安全犯罪典型案例，其中，范某非法經營案中 [6]，法院認為，范某在明知鹽酸克侖特羅是國家禁止在飼料中使用的藥品的情況下，仍然多次購買鹽酸克侖特羅原粉，并將原粉與石粉混合加工成肉用動物飼料添加劑后予以銷售，其行為即屬于前述解釋中規定的第二種情形，即在生產、銷售的飼料中添加違禁藥品 a，且銷售數量在 25 千克以上，銷售金額達到了 200 余萬元，構成非法經營罪。

　　應該說，法院的裁判依據即遵循了《飼料和水禁用藥品解釋》的規定。不僅如此，相對牛羊而言，豬肉的食用普及度及需求度更高，在涉及生豬的問題上，司法的處理與態度不僅涵蓋了生豬養殖環節，還包括生豬的屠宰、銷售環節。根據《生豬屠宰管理條例》的規定，國家實行生豬定點屠宰和強制檢驗檢疫制度。除農村地區個人自宰自食外，只有經過許可獲頒生豬定點屠宰證書和生豬定點屠宰標志牌的生豬定點屠宰廠(場)才能從事生豬屠宰活動，其他任何單位和個人不得從事生豬屠宰活動，上述證書及標志牌不得以任何形式出借或轉讓。d未經定點從事生豬屠宰活動構成犯罪的，要追究刑事責任。e2013 年兩高出臺的《食品安全解釋》中明確規定非法從事生豬屠宰、銷售行為可以非法經營罪來定性，當然，也有可能因想象競合構成其他量刑更重的罪名如生產、銷售有毒、有害食品罪。f這一規定對扼制地下生豬屠宰廠(場)非法從事相關經營活動、確保豬肉及其制品安全從而保障基本民生的“菜籃子”“飯桌子”非常重要。

　　參考文獻：

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　　[3]胡敏 , 曹堅 . 論非法經營罪堵漏條款的合理認定 [J]. 華東政法學院學報，2003,(5): 107-112.

　　[4]葛恒浩 .非法經營罪口袋化的成因與出路 [J].當代法學，2016,(4): 20-30.

　　[5]田宇航 , 童偉華 . 從罪刑法定的實質側面對兜底條款的分析——以非法經營罪為例 [J]. 河北法學，2015,(8):27-35.

　　作者：邵  貞