現如今外國人才入境就業及維護本國公民就業權益兩者之間難以平衡，這就需要加強外國人在中國就業的管控，尋找對外國勞動者合法權益的法律保障。目前我國的外國勞動者主要從事“三高”職業，這和國外移民工人有很大不同，這時的勞動法律也有一定的差別，在改革開放政策下，以往的政策法規已不能滿足時代的需求，在“有證”和“無證”外國勞動者的權益保障方面凸顯出了一些問題，下面文章對此展開研究。

　　關鍵詞：外國勞動者,勞動法律,勞動就業

　　近年來，隨著我國對外開放程度的日益加深，外國人在我國就業的人數逐漸增多，因而相關的勞動爭議也大量出現，外國勞動者的權益保障問題也日益凸顯。鑒于盲目擴大外國勞動者在我國就業的規模對我國就業市場的一定沖擊，繼續加強對外國人在華就業的管理和控制的目標仍應當堅守。然則，我國作為國際勞動組織的一員，為維護我國講人權、負責任的大國形象，加強對外國人在我國就業的合法權益的保障就顯得尤為重要。而如何在矛盾中尋求平衡，共性中突出個性，這就需要在對我國外國勞動者就業的現狀進行詳細的了解后，方能發現相應問題，做到有的放矢。

　　一、我國外國勞動者與國外移民工人法律現狀之比較

　　要想全面對我國外國勞動者與國外移民工人法律現狀進行深入的比較，我想應當從如下幾個方面來分析：

　　(一)立法背景不同

　　國外尤其是一些發達國家在吸收外國人就業很大程度上與其老齡化程度日益加深有很大關系。在本國勞動力日益稀缺的情況下，本國用工成本十分高昂，因而他們更愿意將本國人不愿意從事的危險性較重的、較骯臟的、短期性的、缺乏尊嚴的毫無發展性的或奴役性較重的所謂“3-D”類崗位1交由那些從經濟落后國家來的移民工人。而這些工人在現實中易受到歧視和不公平待遇，其勞動權益很容易受到侵犯，因此對其制定一系列的法律保障措施很有必要。

　　我國改革開放后，吸引國外高技術、高管理和高技能的所謂“三高”人才進入是現階段改革創新所急需的，我國社會雖然進入人口老齡化，但仍處于移民輸出國的地位，勞動力供大于求的矛盾十分突出，就業壓力沉重，因此國外保護弱勢移民工人而制定相應權益保障法律的背景在我國并不存在，這從我國對外國勞動者主要從加強管控而非權益保障的相關規定上可見端倪。

　　(二)立法現狀不同

　　從上文可知，為改善從經濟落后國家涌入經濟發達國家的移民工人的處境，國際上針對國外勞工的權益保障有著全方位的法律規定。如作為最大移民國家的美國，因其發達的經濟而能提供的更多的就業崗位吸引了很多移民工人前往，隨之而來的一個很嚴重的問題便是非法移民也會變得更多。有鑒于此，美國主要針對非法移民制定了1952年《移民與國籍法》、1988年《移民改革和控制法條》、1996年《移民責任法》、及1996年《非法移民改革和移民責任法》。而1996年的法案被認為是嚴厲的移民法，有著濃厚的反移民色彩。

　　而我國有關外國勞動者就業的法律規定較少，目前主要應用的是1986年制訂的《外國人在中國就業管理規定》。該法明確了外國人在我國就業的行政許可問題。后面制訂的法律法規如2007年的《就業服務和就業管理規定》及2012年的《出境入境管理法》均沿襲了《外國人在中國就業管理規定》，采取的是就業許可證制度。而《社會保險法》和《中國境內就業的外國人參加社會保險暫行辦法》的頒布為外國勞動者參加社保提供了法律依據。2012年的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》確立了有關外國勞動者勞動糾紛的處理規則。

　　(三)就業許可方式不同

　　以美國為例，美國的《移民和國籍法》將在該國就業的外國人分為職業移民和國際勞工兩種：職業移民是享有永久居留權的外國人，允許其進入的目的是促進美國經濟的發展;國際勞工是獲準入境、居住、并如期返回的外國人，其目的是滿足美國對一般勞動的臨時要求。針對這兩種類型的外國人，美國相應的規定了不同的簽證類別。而我國未將簽證類型劃分如此詳盡，但是對吸收外國人就業采取的是非常嚴格的就業審批制度，而能獲得審批通過的崗位主要是有特殊需要、國內緊缺，且不違法國家有關規定的崗位，即所謂的“三高”崗位，因此能獲得我國外國人就業證的人工資、福利較好，在此背景下，法律對其保障較其他國家要少。

　　然而我國目前存在著大量的“無證”的非法用工人群。而這些“無證”的外國勞動者因為沒辦法受到我國勞動法律的保障而處于就業階段的最底層，其合法權益有時很難得以保障。因此在分析我國立法背景和立法現狀后，我認為有區分的對“有證”和“無證”的外國勞動者遇到的問題進行研究，并予以相應的保障才是完善在我國就業的外國勞動者的勞動法律的應有之舉。

　　二、“有證”外國勞動者在我國就業的法律問題

　　我國法律對外國勞動者的勞動權益保障的規定少且模糊。在其與用人單位之間產生勞動糾紛時，僅在《外國人在中國就業管理規定》第二十六條規定，用人單位與被聘用的外國人發生勞動糾紛，應按照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》處理。除此之外，我國的其他勞動法律法規均沒有涉及外國勞動者的具體條文。因而在實務中面對如下兩個方面的問題時，如何保障這些“有證”的外國勞動者的合法權益遭遇了很大的難題。

　　(一)有關勞動報酬的爭議

　　這一方面爭議的數量在涉外勞動爭議案件中所占比重很大，約占總數的五成。之所以在實務中難以解決，主要是大部分外國勞動者的崗位薪水要遠高于國內普通的勞動者。因而，一旦發生勞動爭議，訴訟的標的額較國內勞動者來說高很多。若主張經濟補償金，因我國《勞動合同法》第四十七條規定了上年度職工月平均工資三倍的最高限額的限制，那些工資普遍高于一般職工的外國勞動者通常很難接受這樣的規定。因此，他們易對裁判的結果不滿，更不愿通過調解平衡雙方的利益需求，最終通過不斷上訴來達到自己的意愿。但如果機械的將我國的勞動基準法適用于涉外勞動關系則會致使用人單位人力成本的增加，從而降低涉外勞動市場的活躍程度。因此，如何平衡外國勞動者和用人單位之間的利益需求，這是一個兩難抉擇。

　　(二)有關用人單位違法解雇的問題

　　依照我國《勞動合同法》的規定，用人單位違法解除勞動合同的，勞動者可要求恢復勞動關系、繼續履行勞動合同，或要求用人單位支付經濟賠償金。然而當此時的勞動者是外國勞動者時，則選擇任何一種解決方案似乎都沒辦法做到讓雙方均滿意。若要求恢復勞動關系、繼續履行勞動合同，則首先因為我國的外國人就業證的期限較短，如上海規定一般不超過一年，北京為兩年，因此雙方簽訂的勞動合同期限也很短。同時這種就業證需要用人單位申請才可延期，如果用人單位不延期，則外國勞動者不能繼續在我國就業;其次，依《外國人在中國就業管理規定》第二十一條之規定，同人單位可自行撤銷外國人就業證，而勞動行政部門不審查該撤銷行為的合法性。這樣如果用人單位在仲裁或訴訟過程中撤銷了外國勞動者的就業證，則再裁決恢復勞動關系就沒有必要了。

　　但如果裁決支付經濟賠償金，則因為受到本地區月平均工資三倍封頂的原則計算經濟賠償金。外國勞動者的工資一般較高，用人單位會覺得賠償數額過高，而勞動者會覺得自己所得過低，而導致雙方之間的權利義務難以平衡，這有待法律進一步的細化明確。

　　三、“無證”外國勞動者在我國就業的法律問題

　　由于我國法律法規規定除特殊事由外，外國人均需取得外國人就業證才能在我國就業。而那些因為未能達到外國人就業證所需要的條件，或因之前取得的就業證已經過期而繼續在我國“打黑工”的外國勞動者的合法權益相較于上述“有證”外國勞動者更值得我們予以保護。當然，我們不能支持這種非法用工的形式，但我們也不能否認這種事實的存在。一旦他們非意愿的陷入這種困境，其合法權益遭受侵害時，法律如果不對其進行保障，這不僅不利于國內市場的穩定，更不利于我國負責任大國形象的維護。因此，很有必要對以下幾個問題進行研究：

　　(一)有關對“無證”外國勞動者與用人單位的糾紛是勞動爭議還是民事爭議的問題

　　有關這個問題在勞動法理論界和實務界引發了強烈的討論。在實踐中，主要形成了如下兩種做法：

　　一種認為“無證”外國勞動者屬于勞動主體不適格，是普通的民事爭議，因此勞動爭議仲裁委在遇到此類案件時，應當一律裁定不予受理，外國勞動者只能向法院提出訴訟。但是，只要雙方之間的“勞動”合同不違反法律強制性規定、以合法形式掩蓋非法目的、損害社會公共利益，一般都認為是有效的。因此，雙方約定的經濟補償金、代通知金、違約金條款等均有效。這一做法被上海市勞動仲裁機構確認，并在2012年最高人民法院頒布的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》予以認可。

　　另一種認為“無證”的外國勞動者與用人單位簽訂的勞動合同因違反勞動法的強制性規定而無效，只能按照《勞動合同法》之規定：“已經付出勞動的，可參照合同約定支付勞動報酬”,但合同上的其他約定均歸于無效，勞動者也無法享受勞動法上的其他權益。這一做法被廣東省爭議仲裁委所確認。

　　(二)有關對“無證”外國勞動者處罰與救濟的問題

　　我國的《出境入境管理法》明確規定了對非法就業的外國人予以處罰，一般是處以罰款，情況嚴重才予以行政居留，同時對非法聘用外國人的用人單位按照其非法聘用的人數進行罰款，但總額不得超過10萬元。何謂“情節嚴重”?單位最高罰款限額只有10萬是否力度過輕?

　　另外對于“無證”外國勞動者的救濟卻規定很少，僅體現在《出境入境管理法》第三條規定的“在中國境內的外國人的合法權益受法律保護”上，那么“合法權益”是什么?如果該“無證”勞外國勞動者對行政處罰不服怎么辦?另外外國人想離境卻身無分文，法律并未明確哪個或哪一級的職能部門負責落實救濟，也沒有規定回國的費用由誰負擔的問題，這種救濟制度的不健全將導致“無證”的外國勞動者的合法權益易受到侵犯。

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　　勞動法律論文投稿期刊《北京勞動保障職業學院學報期刊投稿指南》

　　《北京勞動保障職業學院學報》(季刊)創刊于1991年，原名《勞動管理與改革》)，1999年經新聞出版署批準在國內外公開出版，更名為《北京市計劃勞動管理干部學院學報》。2006年，我院經北京市人民政府正式批準，更名為北京勞動保障職業學院，2007年1月，經新聞出版署批準，《學報》更名為《北京勞動保障職業學院學報》(季刊)。