這篇法律碩士論文發表了拆遷法律存在的問題及對策，隨著城鎮化建設，城市房屋拆遷遇到很多法律問題，論文介紹了城市房屋拆遷的相關法律關系，包括行政法律關系和民事法律關系，并介紹了拆遷法律存在的問題和原因。

　　關鍵詞：法律碩士論文,拆遷法律關系

　　一、城市房屋拆遷的相關法律關系

　　(一)城市房屋拆遷行政法律關系

　　房屋拆遷行政法律關系是指在城市房屋拆遷過程中房屋拆遷管理部門與拆遷當事人因拆遷行使行政權力而發生的權利和義務關系，它是一種命令與服從的關系。主要包括：拆遷許可決定形成的行政機關與申請許可人之間的關系;行政裁決形成的裁決機關與申請人、被申請人之間的法律關系：強制拆遷及拆遷中的行政責任。

　　在拆遷行為中，房屋拆遷管理部門作為行政機關，依照法律、法規、規章的規定來從事房地產管理，行政決定是拆遷人和被拆遷人發生拆遷補償安置民事關系的基礎。根據《條例》及相關政策中的規定，政府部門實施行政許可、行政裁決、強制拆遷、行政處罰等明顯的行政行為要依法嚴格實行拆遷許可證制度，嚴把拆遷許可證審查關，嚴厲查處未取得拆遷許可證擅自拆遷的違法行為，從源頭上把好拆遷關，防止拆遷的隨意性。

　　在房屋拆遷行政法律關系中，比較典型的還有拆遷裁決法律關系。拆遷裁決法律關系是拆遷法律規范在調整房屋拆遷裁決部門和拆遷當事人之間在拆遷裁決過程中所形成的法律上的權利與義務關系。拆遷裁決是一種行政裁決，必須根據法律規范的規定作出，是一種具體行政行為，具有強制執行效力。其主體是拆遷當事人即拆遷人、被拆遷人、房屋承租人和房屋拆遷裁決部門，其客體則是因房屋拆遷所引起拆遷人、被拆遷人、房屋承租人之間的拆遷補償和安置事宜。拆遷裁決的前提條件是拆遷人與被拆遷人或者拆遷人與被拆遷人、房屋承租人達不成拆遷補償安置協議。拆遷裁決是國家機關處理拆遷當事人因房屋拆遷而產生的拆遷補償安置爭議唯一的法定方式。根據《行政復議法》第八條的規定，拆遷裁決是房屋拆遷裁決部門對平等主體之間民事法律爭議作出的處理決定，不屬于行政復議的范圍。根據《行政訴訟法》第十一條和《城市房屋拆遷管理條例》第十六條第二款的規定，拆遷當事人不服拆遷裁決，可以自裁決書送達之日起三個月內向人民法院提起行政訴訟。

　　(二)城市房屋拆遷民事法律關系

　　城市房屋拆遷中的民事法律關系是指在城市房屋拆遷過程中拆遷人與被拆遷人因拆遷補償和安置而發生的有關民事方面的權利與義務關系。此種法律關系中涉及的主體比較多，比如拆遷人、被拆遷人、拆遷管理部門、房地產管理部門、估價部門等等，包括：拆遷人與被拆遷人協商拆遷補償，簽訂拆遷補償協議的合同關系;被拆遷人不同意拆遷方案達不成拆遷協議向法院提起民事訴訟;拆遷人拆遷中侵犯被拆遷人合法權益的侵權法律關系。

　　城市房屋拆遷中的民事法律關系主要包括拆遷人與被拆遷人之間的以補償安置為主要內容的民事權利義務關系，房屋拆遷補償、安置法律關系是指在房屋拆遷過程中，拆遷當事人對補償形式、補償金額、安置房面積、安置地點、搬遷過渡方式和過渡期限等進行協商而產生的民事法律關系。根據《條例》第13條第一款規定：“拆遷人與被拆遷人應當依照本條例的規定，就補償方式和補償金額、安置用房面積和安置地點、搬遷期限、搬遷過程方式和過渡期限等事項、訂立拆遷補償安置協議。”根據該條法律的規定可以得知，當拆遷人與被拆遷人經過協商，雙方在民事法律地位上完全平等，意思表示真實的情況下，達成的拆遷補償安置協議就是有效的。拆遷補償價格水平的高低是拆遷利益沖突的焦點，是拆遷人與被拆遷人博弈的焦點。拆遷補償標準偏低將導致被拆遷人利益受損，從而引發拆遷中的利益沖突和矛盾糾紛。

　　根據民事法律關系主體地位平等的要求，房屋拆遷補償與安置應該完全市場化，“房屋拆遷補償安置協議”的簽訂也明確體現了拆遷人與被拆遷人兩者平等的民事法律地位。依據《拆遷條例》的規定，“拆遷補償的方式可以實行貨幣補償，也可以實行房屋產權調換。”“貨幣補償的金額，根據被拆遷房屋的區位、用途、建筑面積等因素，以房地產市場評估價格確定。”確定使拆遷人能承受、被拆遷人能接受的補償標準，是實行貨幣補償的關鍵。

　　二、拆遷法律存在的問題與原因

　　(一)拆遷法律存在的問題

　　1.拆遷補償問題。

　　行政補償是指行政主體基于公共利益合法行使職權給相對人造成人身傷亡或財產損失，或者公民、法人或者其他組織的公益行為引起人身傷亡或者財產損失，由行政主體依法予以合理補償的制度。在我國，憲法修正案和物權法都規定了為了公共利益的需要可以對私有財產進行征收并給予補償，但都只是簡單規定要補償，而對補償本身沒有一個明確的界定，致使補償的原則不清、補償范圍偏小、補償的標準偏低。按我國《土地管理法》規定，依照“為公共利益需要使用土地的”和“實施城市規劃進行舊城區改建，需調整使用土地的”之規定收回國有土地使用權的，對土地使用權人應給予適當補償。但除《條例》規定了對拆遷房屋進行補償外，現行法規中還沒有就城市建設拆遷中國有土地使用權的補償制度內容沒有做出明確規定，被拆遷人的國有土地使用權無法得到應有補償。現行法律制度對拆遷中的住房補償機制和救濟制度的規定不完善。

　　(1)補償的主體與標準。實踐中，拆遷人大多為政府直屬的工程指揮部或者指揮部下屬的國有房地產開發公司，拆遷補償包括土地補償都由拆遷人直接支付。

　　補償的一個重要的問題是補償標準問題，我國城市房屋拆遷的補償標準偏低。世界各國在補償原則上采取不同的標準，日本憲法上采用正當補償的原則，法國采用公正補償原則，我國在民法草案第44條規定對征收不動產應當給予合理的補償，物權法草案中也是采用了合理補償說。“合理補償”的標準不僅給了征收主體較大的裁量權，而且普遍存在補償不能完全彌補所受損失的現象。目前，我國的房屋拆遷補償采取的是合理補償原則，但是補償標準的確定缺乏科學性，補償水平較低。在實際拆遷過程中，不予補償或補償過少，這個層面的利益沖突，表現為被拆遷人的土地使用權被無償剝奪;補償安置價格完全由政府根據其財力的承受能力來制訂，有的甚至與房地產市場價格相差甚遠;商業用房被拆遷后，不能回遷原地，不能安置到相應的地段，或從業人員得不到相應的補償：回遷的安置房建筑質量不合格;適合安置的房屋供應不足，供應不及時等。

　　(2)補償的范圍與方式。在補償的范圍問題上，應對房屋所有權進行補償，一般沒有爭議，但對房屋所在的土地使用權是否應予補償卻爭議很大，有人認為應不補償，因為土地是國家或集體所有，收回土地使用權是行使所有權的體現，實踐中也是不予補償的;有人認為應當予以補償，因為土地使用權是被拆遷人依法享有的合法權益，拆遷人拆遷的目的是針對土地使用權的價值而不是房產的價值，而且土地使用權的價值遠遠超過房屋本身的價值。

　　我國在房屋拆遷補償方式上，采取貨幣補償和房屋產權置換兩種方式，與國外相比，缺乏靈活多樣的補償方式，諸如實物補償、安排就業、支持從事開發經營、興辦企業等。實踐中，由于拆遷補償方式缺乏規范性，隨意性太大，使得不同情形下的補償和同種情況下的補償往往無公平可言。

　　2.拆遷的聽證問題。

　　英國著名學者哈耶克有句名言：“法治的意思是指政府在一切行動中都受到事前規定并宣布的規則的約束-這種規則使得一個人有可能十分肯定地預見到當局在某一情況中會怎樣使用它的強制權力，和根據對此的了解計劃他自己的個人事務。”而長期以來，政府拆遷部門往往過于追求效率而不按程序辦事。在我國的城市房屋拆遷過程中，“暗箱”操作現象嚴重。《城市房屋拆遷管理條例》第8條規定了拆遷管理部門的告知義務，但實際上許多拆遷主管部門對被拆遷人關心的拆遷范圍、拆遷期限、補償標準、拆遷政策等實行信息封鎖，導致被拆遷人的知情權得不到尊重，因此造成了被拆遷人在被剝奪知情權的同時被要求服從公共利益，其作為民事主體的平等法律地位得不到有效的保證。程序正義得不到保障在我國的城市房屋拆遷制度中有諸多表現，如政府對拆遷審批的隨意性、補償標準和范圍確定過程的隨意性等。限于篇幅，在此僅以較為典型的聽證制度為例進行說明。聽證制度作為程序正義的一個重要表現，在我國城市房屋拆遷過程中卻缺乏公開性，在內容和程序上均有諸多不合理之處。

　　(1)聽證內容。就我國目前的征收程序的現狀來看，聽證程序只適用于征收的補償階段，而關于征收的決策本身是否符合公共利益，并沒有引入聽證程序來保障被征收人的參與權。現行的征收程序也沒有規定對政府征收這一具體行政行為的行政復議或者司法復審程序。因此，征收成為政府單方面的決策。我國城市規劃在拆遷權限上限定不嚴格。拆遷方案的確定，由政府自身決定。某些政府官員出于追求政績的考慮，或者自身業務素質等方面的原因，導致規劃缺乏科學性和合理性。由此引發一系列后續拆遷相關問題的隱患。我國《行政許可法》第36條規定，“行政機關對行政許可申請進行審查時，發現行政許可事項直接關系他人重大利益的，應當告知該利害關系人。申請人、利害關系人有權進行陳述和申辯。行政機關應當聽取申請人、利害關系人的意見。”第47條規定，“行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關系的，行政機關在作出行政許可決定前，應當告知申請人、利害關系人享有要求聽證的權利。”這兩條中涉及行政機關時，用了三個“應當”,說明立法設計中把行政機關作出行政許可前的告知義務作為必要的程序，也把公眾參與決策的程序性標準作為公眾的權利，必須有機會享有。

　　(2)聽證程序。我國城市房屋拆遷的聽證制度缺乏公開性。聽證會的優點是公開透明。行政過程越深，提供給行政主體與相對方溝通對話的平臺越大，越有利于雙方全面展示各自的規范信息與事實信息，從而有利于結果的公正性，也有利于合意的形成。行政過程中相對方參與的深度，或者說與行政主體進行正面較量機會的大小，起意義并不限于實體正義，它還體現了行政主體對于相對方人格尊嚴的尊重以及行政過程對于程序正義的崇尚。長期以來，政府拆遷部門往往過于追求效率而不按程序辦事，在本應公開征集民眾意見的情況下秘密進行自我決策。聽證公開透明的范圍不夠寬泛。

　　目前我國聽證制度中大多是事中聽證和事后聽證，缺少事前聽證。行政機關作出行政行為前舉行聽證，在積極方面，可集思廣益、加強溝通、促進參與，在消極方面，則可防止偏私，杜絕專斷。問題的出現和解決不應僅僅注重在問題發生后想辦法，更應注重在過程中預防和解決。

　　3.新出臺的《國有土地上房屋征收與補償條例》存在的不足2011年1月21日，備受關注的《國有土地上房屋征收與補償條例》(以下簡稱《征收補償條例》)在經過先后兩次面向全社會公開征求意見后，終于正式公布實施。新條例的實施，讓實施九年多、廣受爭議的《城市房屋拆遷管理條例》(2001年11月1日正式實施)壽終正寢。盡管《征收補償條例》的許多規定有很大進步，但在一些問題上仍存在不明確的地方，進而在實施過程中將難免遇到爭議，有待相關解釋和實施細則予以明確和補充。

　　《征收補償條例》第十七條實際總共規定了六種征收補償款，分別為：價值補償款、搬遷費、安置費、停產停業損失補償、補助費、獎勵費。這六種征收補償款和第十八條規定的“住房保障”共同構成了該條例的補償款的主要內容。但是，這些補償條款的規定僅僅是原則性的規定，一些補償條款在實際落實時存在很多問題：

　　(1)房屋價值補償款應當如何確定?該條例第十九條規定的辦法是“評估”,并且規定了房屋價值補償款的底線為被征收房屋類似房地產的市場價格。而評估的辦法，有待新法規出臺;(2)在搬遷費上，該條例第二十二條規定了房屋征收部門支付搬遷費的法定義務，但沒有規定搬遷費的給付標準和計算方法;(3)在安置費上，該條例第二十二條規定了房屋征收部門支付臨時安置費的義務，但同樣也沒有規定安置費的給付標準和計算方法;(4)在停產停業損失補償上，條例第二十三條規定了確定停產停業損失補償包括效益和期限兩個因素。但是放權到省級人民政府，規定由其制定，因此，該補償的落實還需要省級人民政府盡快出臺配套措施。

　　另外，隨著近年來房地產市場極度的活躍，一些地區的房價變動也是瞬息萬變，由于房價上漲過快，原有補償方案的落實速度跟不上房價上漲的速度，對被征收人來講存在很大風險。因此，盡管該條例規定補償方案不得低于同等市場價格，但如果補償落實時間跨度過大，房價上漲因素可能導致原有方案低于市場價格。因此，這樣不合理現象應當予以重視，有必要進一步對補償方案的時效性進行一定的限制。

　　4.拆遷的救濟問題。

　　(1)行政救濟。在我國城市房屋拆遷的行政救濟途徑中，目前更多的是靠行政復議和行政裁決。而在行政復議中，行政機關的上級和下級是利益共同體，被拆遷戶要滿足自己的要求頗為艱難。在行政裁決中，現行的拆遷裁決制度在體制上、程序上、公正性上都存在很大的問題。

　　a.未能保證裁決機構的獨立地位。由于在房屋拆遷中存在政府的參與，拆遷裁決行為不能與普通的民事糾紛的裁決等同。在我國當前，房屋拆遷裁決機構和人員的獨立性遠不夠充分。國務院《房屋拆遷管理條例》幾乎沒有對裁決機構和人員的獨立性的規定，其他法律、法規也未作任何規定。一些地方裁決機構從形式上獨立于作出拆遷決定的行政機關，但本質上裁決機構的人員毫無獨立性可言，甚至一些地方連表面的獨立也沒有。這違背了“不做自己案件法官”的自然正義原則。保證法律救濟機構的獨立地位是現代法律救濟的基本原則和要求。

　　b.拆遷裁決在實踐中沒有最大限度地維護實體公正，權力的擴張未能受到有效的監督和制約。裁決機關的救濟活動不僅應當是合法的，而且應當是公正的，即應當在合法性的前提下盡可能做到合理、充分、沒有偏私。在行政救濟領域中對救濟機關提出公正要求，是符合我國行政管理活動向高層次發展的時代要求的。實體裁決的公正性與多種因素有關，但最關鍵的還是裁決機構公正行使權力。權力自身的擴張性使得權力很可能損害社會大眾利益。城市房屋拆遷中，由于拆遷決定權與裁決權常常集中于同一行政機構，失去了權力對權力的制約。混淆商業開發與公共利益拆遷、在補償裁決中未真正體現市場化原則、很多違法拆遷在裁決中得到支持等現象是我國現行的城市房屋拆遷制度中的拆遷裁決不公正的主要表現。

　　例如關于拆遷補償的救濟問題。《條例》第16條規定：“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協議的，經當事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決。房屋拆遷管理部門是被拆遷人的，由同級人民政府裁決。裁決應當自收到申請之日起30日內作出。”可見，如果拆遷人和被拆遷人就補償安置問題達不成協議的，由房屋拆遷管理部門進行裁決。而在很多征地拆遷行為中，政府就是征地拆遷的一方當事人，這也違背了“不能做自己案件法官”的自然正義原則。

　　(2)司法救濟。法院進行合法性審查，而不進行合理性審查。合法性審查的范圍主要包括四個方面：受理的裁決是否屬于被訴行政機關的職權范圍;裁決是否擁有充分的事實依據;裁決程序是否合法;裁決依據的法律法規是否得當。《城市房屋拆遷管理條例》第17條卻堵塞了被拆遷人司法救濟的途徑。“被拆遷人或房屋承租人在裁決規定的期限內未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責成有關部門強制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制執行。”對公民生命、自由和財產的強制執行必須經過司法程序，這是法治社會的最基本的要求，也是世界通例。可是《條例》卻剝奪了被拆遷人依法享有的司法救濟權，甚至讓本應獨立辦案的法院成為城市房屋拆遷主管部門的“執行機構”.現行《城市房屋拆遷管理條例》和各地制定的有關房屋拆遷的管理規定，均賦予了政府行政主管部門強制拆遷執行權，和人民法院的強制執行權并列。兩種權力既無次序先后之分，也無輕重之分。

　　在實踐中，司法救濟的途徑大相徑庭。以拆遷補償救濟為例。有的地方法院對未經裁決的房屋補償、安置糾紛直接作為民事案件受理，對不服房屋拆遷行政裁決的作為行政案件受理;有的地方則先由房屋拆遷行政主管部門對這類糾紛進行裁決，當事人對裁決不服起訴的，人民法院作為行政案件受理，對未經裁決的人民法院一律不予受理;有的地方則曾經將這類糾紛交由有關仲裁機構仲裁，當事人對仲裁不服的以原糾紛向人民法院提起民事訴訟，等等。

　　(3)社會救濟。在經歷行政救濟和司法救濟等途徑仍然不能滿足自己的要求時，被拆遷人往往感覺權利無所依托，對司法公正的渴望再無處實現，尋求救濟的路途充滿障礙。由此會引發諸多不利的后果。很多情況下，眾多的被拆遷人只得采取各種各樣的自助行為，如尋求媒體幫助，通過不斷的上訪等方式尋求救濟，甚至采取過激行為進行威脅。這些方式都是影響和諧社會構建的因素。

　　拆遷信訪處理機制也有諸多的不完善。比如，一些地方對拆遷信訪的重要性認識不足，不能對此進行很好的協調。少數拆遷信訪工作人員工作方法簡單，沒有很好的處理策略和措施。部分地區拆遷信訪信息報送渠道不暢，片面采取攔截、堵塞等方式阻礙被拆遷人進行信訪。拆遷上訪問題的終結手段也比較缺乏，很多信訪一拖再拖，不了了之。

　　(二)原因分析

　　1.法治理念因素。

　　(1)法律意識淡薄。在我國的城市房屋拆遷過程中，部分政府官員法律意識淡薄，缺乏依法行政的法治理念，沒有真正樹立起公仆意識。英國著名的政治思想家、古典自然法學派的主要代表洛克特別強調：人們訂立契約，組成一個共同體，“只有經過大多數人的同意和決定才能辦得到”,而這樣做的主要目的是保護他們的財產權利和生命、自由等自然權利。國家(政府)基于社會大多數人的合意并按大多數人的委托行使權力。如果政府違背人民訂立契約的宗旨，人民有權改變和廢除社會契約，重新組織政府。因為人民始終保有“最高的權力”.所以，政府應當是建立在人民合意基礎上的，是人民在某些領域的辦理人。政府作為行政機關，體現的是公民的意志，是公共利益的代表者。但很多政府官員沒有這種法律意識，“官本位”的思想根深蒂固，因而導致錯誤的理念和行為。“風能進，雨能進，國王不能進。”這是保護公民私權的經典話語。但是政府往往對公民私權的保護不夠重視。

　　(2)缺乏制約機制。政府因對城市房屋拆遷的性質認識不夠，對其自身的職責不夠明確，但對此缺乏相應的監督制約機制，致使其在本應由市場調控的情形下進行不適當干預。表現在政府與拆遷評估機構、拆遷人未能分離，而過多的參與到了具體拆遷人與被拆遷人間的補償過程中。在實踐中，城市房屋的拆遷補償安置價格是由地方政府決定的。房屋拆遷中，開發商與拆遷戶往往就拆遷補償費爭執不下，這是拆遷條例面臨的現實難題。近年來一些地方已經開始依據《物權法》精神對拆遷規章進行修改。對拆遷地塊實行按評估公司評估的區位評估價對房屋拆遷貨幣補償及異地安置等做出新規定。但在具體實施拆遷安置過程中，拆遷安置補償標準與被拆遷人要求的標準和房地產市場行情仍存在不小的差距，從評估公司出具的評估價格中仍然可以看出政府這只“看得見的手”的影響。

　　(3)社會輿論影響。在我國城市房屋拆遷過程中，社會輿論的不當干擾是民眾思想進入誤區的主要原因。一些媒體片面報道拆遷中侵害群體利益的問題，只報道拆遷對被拆遷居民不利，不報道拆遷給被拆遷群眾帶來的居住環境改善和生活質量的提高，致使很多被拆遷人盲目跟風。因此，媒體對形成不利于拆遷順利進行的氛圍起到了推波助瀾的作用。同時，房屋拆遷只有鬧事才能維護權益的不當輿論影響使得被拆遷人“過度維權”.有一些被拆遷群眾進入了過度維權的誤區，不斷采取諸如鬧事、上訪、濫訴等各種手段，阻止拆遷進行，以期獲得更多利益。導致這個層面的利益沖突也越來越突出。

　　2.立法因素。

　　(1)立法體系混亂。在我國的法律制度體系中，一直未對財產征收制度作出明確且具體的規定，僅在憲法和物權法中有一些原則性的規定。目前，在我國的房屋拆遷法律制度體系中，2001年國務院的《城市房屋拆遷管理條例》是我國目前開展城市房屋拆遷工作的主要法律依據，起到最主要的規范和指導作用。此外，還有一些涉及到各城市政府自己制定的規范性文件、建設部的規章如《城市房屋拆遷裁決規程》，等等。這些關于我國城市房屋拆遷立法的上位法與下位法之間以及相關法律法規之間存在沖突，而且致使拆遷立法在具體規范內容上存在很多漏洞。

　　我國城市房屋拆遷立法規范的法律效力層次較低，權威不夠。從中國目前的情況來看，房屋仍然是一般民眾最主要的財產。所以說，房屋拆遷是關系到被拆遷人根本利益的大事。日益重視個人權利、加強對人民財產的保護是時發表展的必然要求，制定相關完備的法律也是法治社會的應有之義。但是在我國目前的城市房屋拆遷立法體系中，起規范和主導作用的是2001年國務院的《城市房屋拆遷管理條例》，該條例難以承擔起規范城市房屋拆遷的重任，而且與上位法的規定有沖突，權威性大打折扣，遠遠不能滿足實踐需要。《條例》在內容上存在嚴重違反上位法概念的情況。憲法和物權法都明確規定了征收的主體是國家，征收程序必須由國家基因公共利益而啟動，除國家之外的任何主體無權啟動征收程序。但按照《條例》的規定，征收程序的啟動來自拆遷人向政府有關部門提出拆遷許可申請。這一規定事實上將啟動征收程序的權力交給了普通的市場主體，主要是房地產開發商，嚴重違反了憲法和物權法的規定。

　　此外，《條例》還存在違反法律原則和基本法理的規定。司法是解決社會矛盾，尋求社會公平與正義有效手段，而在我國，現行的拆遷條例使得強制拆除合法化。《條例》的第16條、第17條的規定在很大程度上可以說是對處于弱勢地位的被拆遷人權利的一種蔑視。該條文忽視了民法中“協議”的自愿協商的基本精神。也就是說如果雙方達不成協議，那么對于公民的合法私有財產是不能采取強制措施的。拆遷雙方就拆遷補償方案協議不成而提請行政部門或人民法院裁決，這兩種方式只能就拆遷雙方補償形式、補償金額等糾紛居中作出判斷，以辨明是非曲直，達成協議與否仍然依靠雙方自愿。我國2004年的憲法修正案中己經明確提出了保護公民的合法私有財產所有權，只有國家為了公共利益才可以合法征用并要給予被拆遷人充分、合理補償。如果不是為了國家公共利益的話，那么公民的合法私有財產所有權是神圣不可侵犯的，除非所有權人自愿或雙方平等協商一致。因此，房屋拆遷過程中雙方未協商一致的強制拆遷行為是違法的。

　　《城市房屋拆遷估價指導意見》雖然使得拆遷人與被拆遷人站在了平等協商的地位上，但相關條款表述仍有諸多不夠明晰之處，留下侵犯被拆遷人權益的漏洞。突出的特點之一就是，幾乎所有有關拆遷的法律、法規、規章中都提到了“具體辦法由省、自治區、直轄市人民政府制定”,僅此一句就使市場評估、經濟規律、公平交易以及等價交換這些被拆遷人應得的權益形同虛設。其次，很多情況下持有房屋拆遷許可證的拆遷人因取得了縣級以上人民政府土地管理部門簽發的“國有土地使用權批準文件”而拒絕對私產房上地使用權予以補償。而縣級以上人民政府土地管理部門只負責劃撥或者有償轉讓國有土地使用權，也不承擔私房土地使用權補償的義務。事實上使得被拆遷人的土地使用權徒有虛名。

　　(2)具體規范粗略。我國城市房屋拆遷立法規范的內容粗略，在程序和具體安置內容等方面缺乏科學性。拆遷立法在聽證程序上規定混亂，甚至有欠缺，可操作性差。內容上存在重管理輕權利的工具主義法治思想，致使實踐中存在執法混亂，野蠻執法、暴力執法等嚴重侵害相對人權益的現象。可以說，立法規范內容本身的欠缺，是導致城市房屋拆遷過程中遇到多種問題的直接原因。具體來看，仍以補償制度為例，造成其缺位主要有以下原因：

　　a.政府在拆遷補償中的角色錯位導致補償主體錯位。按照《土地管理法》和《城市房地產管理法》的規定，政府在收回被拆遷人的國有土地使用權時應給予相應補償，即政府是實施補償的義務主體。論文格式如果是基于公益所進行的房屋拆遷活動，那么政府就是拆遷人，給被拆遷人造成的損失，應由政府進行公平補償。這種補償在性質上屬于國家補償。但根據《城市房屋拆遷管理條例》的規定，拆遷人對被拆遷人給予補償。承擔補償的是拆遷人(取得拆遷許可證的單位)而非政府，政府是置身于補償之外的，它只是行使了征收的權力，卻推卸了補償的責任，而由取得拆遷許可證的單位作為拆遷人對被拆遷人的損失進行補償。這樣造成了實踐中的補償主體并不是法律規定的主體，這就出現了補償主體錯位的現象。

　　b.補償的有關立法規定不明確。在城市房屋拆遷中，目前的法律規定對收回土地使用權的補償不明晰，《土地管理法》及《土地管理法實施條例》僅僅規定征收集體土地，對地上附著物進行補償，補償費歸地上附著物所有者所有，但對地上附著物是否包括被征地農民的住房沒有明確。《物權法》對征收集體土地涉及的農民住房拆遷補償應當適用第四十二條第二款，還是同時適用第二、第三兩款不明確。致使實踐中出現征收集體土地住房拆遷無法適用或適用法律混亂現象。

　　c.補償范圍的相關法規規定不統一。《條例》規定我國拆遷補償的范圍包括房屋及其附屬物、房屋收益以及搬遷費等四部分，未提及對被拆遷人的土地使用權的補償;《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《物權法》卻規定對房屋所在的土地使用權應予補償。例如，《土地管理法》第58條規定：為公共利益和實施城市規劃進行舊城區改建，需要收回國有土地使用權的，對土地使用人應當給予補償。《物權法》第121條規定：因不動產或者動產被征收、征用致使用益物權消滅或者影響用益物權行使的，用益物權人有權依照本法第42條、第43條的規定獲得相應補償。國務院法制辦文件明確規定，房屋拆遷的貨幣補償中包括對土地使用權的補償，但沒有顯化對土地使用權價值的補償。

　　(3)囿于立法限制。在我國的拆遷活動中，被拆遷人與開發商經常不能達成一致意見，因而尋求救濟途徑，然而被拆遷人的救濟途徑在立法等方面受到諸多限制。根據國務院《城市房屋拆遷管理條例》的規定，必須首先經過拆遷裁決機構裁決，對裁決不服的，才能訴至法院，由法院通過行政訴訟程序來解決。依靠行政訴訟的司法救濟手段維護自己的合法權益時，又囿于司法機關只進行“合法性”審查，只有在行政行為顯失公平的情況下才予以變更，致使相關的司法救濟制度不完善。從具體制度上看，司法救濟作為救濟措施中的最終訴諸手段，本為權利保護的最后一道屏障，然而根據《最高人民法院關于當事人達不成拆遷補償安置協議就補償安置爭議提起民事訴訟人民法院應否受理問題的批復》，拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協議，就補償安置爭議向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理，并告知當事人可以按照《城市房屋拆遷管理條例》第十六條的規定向有關部門申請裁決。人民法院以此將被拆遷人拒之門外。

　　3.其他因素。

　　(1)法律文化因素。由于長期以來的“重實體、輕程序”的法律模式的影響，程序正義及其自身的價值在我國尚未引起足夠的重視。相比之下，世界上其他一些國家對程序價值的重視值得我們借鑒。比如在土地征用上，允許被征用土地權利人質疑所謂的“公共利益”,并在土地征收法律制度中設定了異議程序、聽證程序、行政復議程序、行政訴訟程序等。例如，根據加拿大《征收法》規定，任何反對征收與意向征地通知相關的土地利益的人可以在通知發布之后30天內向部長以書面形式提出異議，說明姓名和住址，指出異議的性質，異議所針對的土地以及其關于意向征收的利益的性質。在上述期限屆滿后，針對提出的異議，部長應立即起動公開聽證程序。又如法國，行政法院可以審查土地征收的目的是否符合公共利益的需要。依照法國的立法規定，公用征收的申請單位、被征收不動產的所有者和利害關系人，以及與公用征收由直接利益關系的人，因對公用目的發生爭議，不服批準決定的，可以在批準決定公布后兩個月內，向行政法院提起越權之訴，請求撤銷該決定。再如澳大利亞《1989年土地征收法》允許對征收前公告提出復議和復審。復議申請由受征收前公告影響的人向部長提出。不服復議決定，還可以向行政上訴法庭提出復審申請。行政上訴法庭在復審時，也主要考慮征地的公共目的、計劃用途與公共目的聯系的程度、征地對地區所在環境的影響等公益因素，然后向部長提出維持、撤銷或者修改征收前公告的書面建議。

　　(2)利益取向因素。城市房屋拆遷本應是基于公共利益的需要而進行的，可是現實中很多城市房屋拆遷并非代表公共利益，至多符合局部人群的眼前利益，或者滿足政府及其官員的財政、稅收、收費、投資、功利等目標，為炒賣地皮、攫取超額利潤等提供機遇。而且，政府在對立法中的主要問題進行協調和討論時，有意或者無意的要照顧個別部門或者本地區的利益，采取一些方式，規避人大基本法律，繞開基本法理原則，規定一些不盡合理的規則和程序，降低了立法質量，以致影響拆遷的各個環節順利進行。

　　被拆遷人的權利在立法等方面受到諸多限制，在尋求救濟時，又有諸多限制機構進行權力尋租，致使沒有暢通的救濟途徑。拆遷管理部門作為拆遷行政裁決機關，本來應以中立的立場為國家保護土地利益，而現實中拆遷人為獲得商業利益大力游說政府官員，一些政府官員則進行權力尋租，損害被拆遷人的利益。被拆遷人于是通過其他社會救助方式尋求救濟。

　　三、完善我國城市房屋拆遷制度的策略與構想

　　(一)完善拆遷立法

　　1.完善立法體系。

　　近年來，我國相繼修訂或新頒布了一系列有關拆遷安置的法律法規。如2001年公布了經修訂的《城市房屋拆遷管理條例》，隨后，建設部又分別于2003年底和2004年初公布了《城市房屋拆遷估價指導意見》和《城市房屋拆遷行政裁決工作規程》。此外，各省市自治區也相應出臺了一系列相關條例法規。由此可見我國的房屋拆遷立法日趨完善。但是，如前文所述，相關立法依然存在諸多問題。所以，應繼續通過立法途徑完善配套制度內容。

　　要從根本上解決城市房屋拆遷存在的現實問題，國家立法機關應當制定一部有關房地產征收、房屋拆遷的專門法律，實現法律在整個房地產征收和房屋拆遷領域的主導地位，公平合理地對房屋拆遷行為加以規范。在國家立法機關制定專門法律之前，當務之急是盡快修改現行的《城市房屋拆遷管理條例》，使之與憲法、法律的規定相一致，避免出現下位法與上位法相沖突的情況。要更加詳細、明確地對房屋拆遷問題作出規定，明確政府職責，規范拆遷行為，依法保護公民的房屋財產。

　　2.完善具體規范。

　　建構我國的城市房屋拆遷制度，必須完善相應的具體法律規范。作為城市房屋拆遷過程中極為關鍵的一環，補償機制的完善對于整個房屋拆遷的發展有非常重要的影響。完善補償機制，則要在立法上厘清補償主體，豐富補償方式，明確補償的范圍和標準。

　　在拆遷補償的價格議定上，應采取一種市場化的補償原則，而非行政機關的單方定價。政府也可以轉變思路，當征收用地轉為商業開發用地時，鼓勵拆遷人給被拆遷人補足土地增值的差價，或者使被拆遷人入股房地產開發商，既使二者利益相輔相成，又減少了開發商的前期投入成本。

　　我國的房屋拆遷補償僅采取貨幣補償和房屋產權置換兩種方式是不夠的，還應該從就業和社會保障體系等方面給予相對人更人性化的資助。在立法上，可以采用以金錢補償為原則，以其他補償方式(如實物補償、安排就業、支持從事開發經營、興辦企業等)配合使用的補償方式對受害人的損失予以補救，以期使行政相對人的權益獲得最大、最高質量的救濟。

　　立法應將房屋拆遷補償的范圍和標準予以明確化。由于經濟的發展，房產在實際開發過程中會形成增值。補償的范圍應包括增值的部分。這樣做可以有效地遏止拆遷人從中牟取暴利，保護被拆遷人的利益。

　　立法還應當對拆遷補償、安置資金的監管作出規定。拆遷補償安置資金必須實行“專款專用”,拆遷單位不得以任何名義挪用拆遷補償安置資金。此外，拆遷管理部還應會同審計部門對拆遷補償安置資金的使用進行逐項監管，確保拆遷補償安置資金的合法使用。

　　另外，要使房屋拆遷補償、安置糾紛得到徹底、妥善的解決，必須減少立法上對救濟途徑的限制。立法應明確，關于城市房屋拆遷中相關民事法律關系的爭議，當事人可以向人民法院提起民事訴訟，或根據雙方達成的仲裁協議向仲裁機構申請仲裁。選擇民事訴訟和仲裁作為房屋拆遷補償、安置糾紛的法律救濟手段或程序，尤其是仲裁程序，一裁終局，可以避免行政裁決和行政訴訟在解決這一糾紛中的不合理性和不徹底性，有利于節省人力、物力、財力，減少當事人的訟累，從而及時、有效地保障當事人的合法權益。這是解決房屋拆遷補償、安置糾紛的最佳出路。

　　(二)完善拆遷程序

　　1.拓寬程序適用范圍。

　　英國學者安東尼。奧格斯說：從來沒有哪個制度否認過政府的征收權，重要的是征收的法律限制。可以說，如果沒有正當程序，政府權力的濫用就不會遇到任何障礙，一切法定權利都將因其不可操作性而變得毫無意義。要減少城市房屋拆遷中產生的糾紛，實現城市房屋拆遷秩序的和諧，必須重視程序制度建設，要建立起一套公開、公正、透明的決策和監督程序。通過正當程序處理拆遷事宜，可以減少利益沖突，消除社會不公平和不穩定的隱患。所以要拓寬程序的適用范圍。仍以聽證程序為例。拆遷聽證有利于促進拆遷行政決策行為的科學性和合法性，有利于保護被拆遷人的合法權益，有利于加強公眾對拆遷工作和拆遷管理工作的監督，有利于加強政府和被拆遷人之間的協調和溝通，從而降低拆遷成本、提高拆遷效率。

　　對于關系到拆遷與否的城市規劃方案的編制，必須經同級人民代表大會表決通過。城市規劃方案一旦通過，就必須嚴格遵守。若要修改，則必須在廣泛征求市民意見的基礎上修改方案，并報上級規劃部門先行審核通過后，再報同級人大通過。政府的批地行為是否出于改進公共福利的目的，必須由同級人大說了算，而不能由政府自己說了算。要嚴格實行先收回國有土地使用權，或者是征收集體土地所有權，再頒發相關的建設項目許可證。

　　在聽證內容上，要拓寬聽證的適用范圍。這不僅包括程序意義上的，還應該包括實質意義上的，其核心內容應當是對準備實施的拆遷計劃和拆遷方案進行可行性商討，涉及到立項是否正確、規劃是否科學、拆遷人是否具備拆遷的資質、價格評估是否公平合理等多方內容，搬遷期限、補償方式、補償標準、安置地點、過渡方式、過渡期限等敏感要素，均是聽證的重點內容。如果拆遷當事人要求拆遷裁決聽證或者房屋拆遷裁決部門認為有必要的，承辦人應提前通知拆遷當事人在指定的時間和地點參加拆遷裁決聽證會。承辦人主持聽證會并作聽證筆錄，當事人在聽證會上陳述事實，提出主張，出示證據，闡明法律依據，進行質證和辯論。聽證會結束后，承辦人將聽證筆錄交當事人簽字確認。

　　2.規范程序自身建設。

　　公開是現代法律救濟活動的一項基本原則。充分公開可以有效地防止法律救濟活動中的暗箱操作，避免因暗箱操作而可能導致的腐敗現象，增強公眾對法律救濟的信任度。在拆遷聽證程序的公開性上，在拆遷許可之際，除涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私，規劃部門應該協同有關政府部門召開有當地人大代表和被拆遷范圍內居民代表參加的公開舉行的聽證會，充分聽取他們對于該項目的意見。被拆遷人等利害關系人或拆遷人申請不公開的，可以不公開，但涉及公共利益的除外。要公開拆遷許可證審批程序、拆遷投訴電話、拆遷管理收費標準等，簡化辦事程序，方便當事人辦理手續。

　　在拆遷聽證的程序上，要進行事前聽證。無論是日本的《行政程序法》還是美國的行政法都規定有事后聽政。由于房屋拆遷不僅涉及面廣，關系到每一個被拆遷人的切身利益，策和許可，而且具有不可逆轉性，一旦強拆則無法恢復原狀，因此，無論是拆遷的決還是拆遷的實施和裁決，與“參與權”,應當實行事前聽政。

　　均應該強化當事人尤其是被拆遷人的“知情權”在對評估結果拆遷當事人無異議之后，拆遷人應根據評估結果制定補償方案，并充分聽取被拆遷人及相關利益人的意見，并據此對原補償方案作必要調整，以對被拆遷人私有財產作適度的傾斜為基本原則。如果拆遷雙方當事人達不成拆遷安置補償方案的，可以借鑒美國的做法，由拆遷當事人向法院提起訴訟，最終由法院來裁定補償標準。

　　(三)完善救濟制度

　　1.完善行政救濟。

　　沒有裁決機構的獨立性，公正性就無從談起。法制發達的國家在裁決問題上的每一步推進，都是以從根本上保證裁決機構的獨立為目標。從長遠來看，我國的城市房屋拆遷走向司法化應當是最終選擇，短期內仍然會實行行政裁決體制，但也應在此基礎上對裁決的獨立性采取一些措施，比如，固定裁決機構，改變裁決機關由政府隨意指定帶來的業務能力不強的問題;建立一支專業性的裁決隊伍，穩步提高裁決人員的業務水平;遵循正當程序原則，進一步細化規定相關的程序規范，等等。

　　行政權力天生具有自我膨脹的特性。為了規范權力的行使，必須對其進行有效的監督。行政復議是行政系統內部解決行政爭議的手段，行政復議可以重新審視行政行為的合法性和合理性，從而保證被拆遷人的合法權益。要完善行政系統內部的救濟程序，將行政復議作為保證被拆遷人不服行政裁決的救濟途徑。

　　對于城市房屋拆遷補償來說，還要通過各種途徑監督行政主體征收權的行使。具體措施包括增強人大、監察、審計、上級機關及社會團體對行政主體拆遷補償行為的監督力度。要完善信息公開、行政問責、領導干部政績考核等制度，保障司法機關對房屋拆遷補償糾紛解決的最終性和公正性。

　　2.完善司法救濟。

　　讓司法及時有效地介入拆遷糾紛，可以充分發揮司法維護社會公平和正義的作用，以規避政府作為城市商業性拆遷的一方利益主體利用其行政裁決的權力進行不公正的利益分配所帶來的風險。行政機關對拆遷管理的權力行使應當主要是作為拆遷法律關系的監管者，保護拆遷當事人的合法權益。

　　從國家制度的設計上看，法院是一個中立裁決的機構。法院的性質、地位和作用決定了其必須保持一種不偏不倚的居中裁決立場。通常情況下，應本著以行政強制拆遷為主，司法強制拆遷為輔的原則采取強制拆遷措施。只有當行政拆遷可能影響社會和諧穩定、產生嚴重的負面效應時，才能由人民法院綜合審查后強制執行。

　　凡雙方不能自行解決達成一致的問題，應通過民事訴訟程序最終由法院裁決。有必要從立法上賦予司法機關更大的職權，賦予其對拆遷糾紛的最終決定權，確立拆遷糾紛司法最終解決制度。即規定在法院未作出最終裁決前不可強制進行拆遷，以免造成房子也不能恢復原狀、權利無法救濟的情況。

　　3.完善社會救濟。

　　被拆遷人相對處于弱勢地位，所以采取有效方式結成社團，增強群體力量，加大公眾參與的力度是維護被拆遷人權利的重要途徑。被拆遷人可以借鑒西方的經驗，成立業主委員會等社團組織，通過聽證、談判、協商、訴訟等各種正當方式與政府、拆遷人平等對話，切實維護自身合法權益。發揮社會輿論的監督作用。現在社會的信息傳遞速度很快，且覆蓋面廣，使得廣大公眾和相關部門也能更快的了解事情的真相，所以，在拆遷過程中，接受社會媒體的監督有利于增加透明度，促進沖突的合理解決。另外，要完善拆遷信訪處理機制。信訪部門應充分重視被拆遷人的信訪活動，充分考慮到相應的社會效果。可以通過培訓等方式提高接訪人員的業務素質和能力，靈活運用各種方式妥善處理信訪事件，以期實現社會的和諧。

　　(四)補償制度的完善

　　從世界各國的實踐做法來看，關于征收征用的補償標準，存在著各種不同的補償模式。一是完全補償模式，即要求對征收征用實行全額的補償。遵循“財產權絕對保障”,以“市場經濟之交易價值”作為評估標準。二是適當補償模式，即規定對征收征用進行適當的補償。何為“適當”,大多由法官事后裁定。三是公平補償模式，是指權衡公共利益與私人利益后決定補償的原則。公平的補償通常都是按照公平的市價給予補償。四是合理補償模式，即權衡公共利益的需要，參考當事人的財產狀況給予適當的補償數額。上述幾種觀點都具有合理性，但筆者主張采用最后一種觀點。因為完全補償實際上是將征收等同與普通的侵權行為，這與征收的性質不符，畢竟征收是對私有財產權的合法侵害，不能采用完全賠償原則，尤其是因為完全補償涉及到直接損失和間接損失，如果這兩類損失都同時賠償，也會導致征收征用的成本過高，不能夠起到維護公共利益的目的。而公平補償又彈性太大，給予政府在解釋補償標準時以太大的權利，不利于維護權利人的私有財產。適當補償的標準也過低，我國目前許多地方政府在征收征用采取適當補償的原則，但常常不能給被征收人以滿意的補償。

　　贊成合理補償標準的主要理由是：一方面，只有充分合理的補償才能夠充分保護公民的私人財產，防止行政權力的濫用。合理補償實際上是充分補償和公正補償，它能夠較好地協調公共利益與私人利益之間的關系，能夠防止國家征收權的濫用，又為通過行使國家征收權，為保障公共利益的實現提供了必要的基礎。另一方面，合理補償標準也可以為國家發展和保護公共利益留下必要的回旋空間，便于隨著市場的發展和社會的變化對補償標準作出調整。當然，合理的補償標準也需要具體化。但是不能僅僅停留在抽象的標準上，畢竟“合理”在概念上過于彈性，不同人可以作出不同的解釋。還要看到，補償標準的具體化，也有利于法官在審理有關征收征用的糾紛中準確地適用法律，解決糾紛。

　　1.合理補償必須是對財產的全部的直接損失進行補償，但它又并非完全的賠償，不能完全根據財產的價值來支付全部的損失。因為畢竟征收、征用是為了公共利益而實施的。正是因為它不同于完全賠償，因此補償主要針對物本身的損失而進行，通常不應包括對間接損失的補償。征收征用的公共利益目的決定了不能完全按照民法的等價交換原則進行補償。如果對間接損失進行補償，就會導致征收成本太高，妨礙公共利益的實現。

　　2.合理補償標準是按照公平的市場價格給予補償，只有通過市場價格進行補償才是最合理的補償。考慮市場價格首先要看是否有市場定價，如果不存在市場定價，就必須通過獨立的中介機構進行合理公正的評估。對某些財產而言，如果其有市場價格，可以按照市場價格進行補償，如果沒有，則可以根據折舊率、現有價值等因素予以通盤考慮。

　　3.合理的補償應當是及時的補償。“遲來的正義不是正義。”遲延的補償對私有財產的保護是不充分的。在實踐中，一些補償拖延的時間過長，引發了許多爭議，從而極不利于對財產權的保護。

　　結語

　　城市房屋拆遷是城市發展和居民生活改善的重要措施之一，但是城市房屋拆遷必須納入法治的軌道。否則不僅會侵害房屋所有權人的利益，也會影響社會的和諧。本文從理論上對城市房屋拆遷的屬性進行分析，從性質角度和法律關系角度著眼，分析闡明了我國的城市房屋拆遷兼具行政法律關系和民事法律關系的性質。本文針對當前在我國的城市房屋拆遷實踐中存在的諸多問題，用歷史的研究方法、整體與局部相結合的研究方法，邏輯學的研究方法，層層遞進，環環相扣，分析原因，提出相關的改進措施。最終得出加強制度建設的具體構想，以求我國的城市房屋拆遷能夠順利進行，獲得理想的效果，構建和諧發展的社會局面。

　　總之，本文的目的就是希望對我國的城市房屋拆遷制度有全面理性的認識，并呼吁政府和相關部門積極采取應對措施。但由于作者水平、時間和資料來源的限制，本文對與我國的城市房屋拆遷制度相似的國外相關制度的研究動態把握還不夠準確、深入，對相關具體制度也只能選取具有典型代表性的某一方面進行研究，所提的措施建議也有待于細化。這些是筆者的遺憾之處，同時也成為筆者以后研究和努力的方向。

　　推薦期刊：《法律適用》(月刊)創刊于1986年，由國家法官學院主辦。是應用法學理論研究刊物。立足于我國司法實踐，重點案件審中的新型、疑難、特殊法律問題進行研究，展示法官學術研究成果。