摘要：對于商法的地位問題，一直以來是學(xué)者們的爭論焦點(diǎn)，至今尚未達(dá)成一致。我國的立法體例并未采取民商合一或者民商分立的形式。本文通過對比在民商合一的體制下商法與民法的關(guān)系，以及對民商合一這一制度的反駁與質(zhì)疑進(jìn)一步說明觀點(diǎn)，證明商法的獨(dú)立地位。

　　關(guān)鍵詞：正規(guī)發(fā)表論文網(wǎng),民商合一,商法,獨(dú)立法律部門

　　一、引言。

　　對于商法的地位，最初學(xué)者主要圍繞著民法和商法的關(guān)系來考察商法的獨(dú)立性，進(jìn)入20世紀(jì)，特別是在二次世界大戰(zhàn)以后，隨著經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展，商法和民法的關(guān)系就顯得更加復(fù)雜。在商法學(xué)界，學(xué)者視商法是否具有獨(dú)立性以及其與民法的關(guān)系，為至為關(guān)鍵的問題之一。沈宗靈認(rèn)為商法是民法的特別法，但同時又具有獨(dú)立性。臺灣學(xué)者史尚寬認(rèn)為，商法在某種意義上可以視為民法的特別法，但并不具有部門法意義上的獨(dú)立性。還有屈茂輝教授認(rèn)為，商法是獨(dú)立存在的，只是不構(gòu)成一個獨(dú)立的法律部門，商法和民法共同構(gòu)成私法，商法是私法的一個分支，可以構(gòu)成亞部門、成為獨(dú)立的學(xué)科。徐學(xué)鹿教授認(rèn)為認(rèn)為商法并非民法的特別法，應(yīng)具有區(qū)別于民法的完全獨(dú)立的地位。

　　二、商法和民法的關(guān)系。

　　(一)商法和民法的聯(lián)系與區(qū)別。

　　1.商法和民法的聯(lián)系。

　　從本質(zhì)上講，民商是一家，商法永遠(yuǎn)都無法割裂與民法的聯(lián)系，這是無可辯駁的事實(shí)。一般說來，學(xué)界普遍認(rèn)為民法與商法是普通法與特別法的關(guān)系。民法所規(guī)范的內(nèi)容是一般社會生活的原則性問題，而商法所規(guī)范的內(nèi)容則是特殊社會生活的具體性或技術(shù)性規(guī)定。民法是對整個市民社會基于主體平等和意思自治而建立的各種社會關(guān)系的法律調(diào)整，具有抽象性和系統(tǒng)性，它有著由一系列抽象的規(guī)則組成的完備體系。商法則是市場經(jīng)濟(jì)的法律表現(xiàn)，是對構(gòu)成市民社會基礎(chǔ)的市場經(jīng)濟(jì)中基于營利而建立起來的特定社會關(guān)系的法律調(diào)整，具有具體性和實(shí)用性，它是由眾多具體的市場組織規(guī)范和市場交易規(guī)范集合而成的。就對市場經(jīng)濟(jì)的法律調(diào)整而言，民法提供的是一般規(guī)則，商法提供的則是具體規(guī)則。

　　2.商法和民法的區(qū)別。

　　圍繞著民商兩者之間的關(guān)系，在傳統(tǒng)學(xué)說中，早就存在著一個共性的定論，即：民法是一般性的私法，而商法屬于特別性的私法。

　　自20世紀(jì)30年代以來，中國學(xué)術(shù)界很多人將商法屬特別性的私法，稱作否認(rèn)即否定商法獨(dú)立部門法化的直接緣由，進(jìn)而推進(jìn)“民商合一”既行立法體制的一項理論根據(jù)。然而，確切而論，在一方面，即在商法可否獨(dú)立部門化的問題上，商法屬特別性私法不僅從無構(gòu)成一種實(shí)質(zhì)障礙;相反，倒還極具促成肯定的意義和作用。在另一方面，又即這種做法本身，不僅無助與厘清民法與商法兩者之間的關(guān)系，而且將兩者之間關(guān)系攪擾的更加模糊。正因為如此，涉及兩者之間的關(guān)系，不僅要把握兩者之間的聯(lián)系，更要深刻的理解“民法是一般性私法，商法屬特別性私法”這一定論的真正含義。要更好的理解商法和民法的關(guān)系還是需要比對二者的不同。

　　2.1民法和商法適用主體不同。

　　民法在適用主體上具有廣泛性，可以適用于一切社會大眾，是所有市民主體的基本權(quán)利保障法。而商法的適用對象則通常僅限于商人，作為商事主體，商人最主要的特征在于他是以營利為目的的經(jīng)濟(jì)組織。

　　2.2商法和民法的邏輯順位不同。

　　民法是一般性的私法，也就是說其為民法最大限度的集成，又是私法最大可能的概括，更是私法所具有共性的最高抽象以及其最為一般形式的表現(xiàn);而商法屬于特別性的私法，無非就是說商法本身是私法體系中最有特色的那部分，因此只有讓其成為獨(dú)立的私法部門，才能使商法的特色以及固有要求得到充分的的展示和反應(yīng)。其實(shí)，民法和商法本身就是一種抽象與具體、一般與特殊以及共性與個性的關(guān)系。從這個角度來說，個體的存在，才是個性得以發(fā)生與形成的本源，遂使商法屬于特別私法的定論，自然會有助于商法的獨(dú)立部門法。

　　2.3民法和商法得以產(chǎn)生的社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)不同。

　　民法是商品經(jīng)濟(jì)的法律產(chǎn)物，以及商法是市場經(jīng)濟(jì)的法律上層建筑，可以通過民法和商法的三大基本原則加以證明。民法的基本原則中，最為重要的無疑是平等自主、等價有償以及誠實(shí)信用三項基本原則，而對于商法來說，最關(guān)鍵的三條原則是效率至上、兼顧公平以及國家干預(yù)，這三項原則體現(xiàn)的顯然是市場經(jīng)濟(jì)的普遍要求與一般規(guī)律。

　　2.4民法和商法終極意義和追求的目標(biāo)不同。

　　民法是人格法，商法是人格快樂法。關(guān)于民法和商法的終極意義和追求的目標(biāo)不同，究其原因可以分為以下三點(diǎn)：第一，擁有人格與人格快樂，始終都是有質(zhì)的差異的兩個范疇。其次，民法是人格法，是由于民法是關(guān)于“自由人”的法律，也在于民法始終固守著“平等自主”的哲學(xué)信仰。商法則是鼓勵人們通過合法的手段獲得財富，換句話說，商法是以鼓勵人們以經(jīng)商的方式實(shí)現(xiàn)理想追求幸福。當(dāng)然并不要人們唯利是圖，還是推行“君子愛財，取之有道”的法則的。

　　2.5民法和商法的制度結(jié)構(gòu)不同。

　　民法是行為法，商法是商人組織法兼行為法。從民法方面來說，充當(dāng)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生、變更以及消滅依據(jù)的，始終都是所謂的民法上的事實(shí)。而該種事實(shí)的本身，就存在著事件事實(shí)與行為事實(shí)的區(qū)別。這種區(qū)別的根據(jù)，又在于事件事實(shí)是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，以及行為事實(shí)嚴(yán)格限定于人的意識行為，進(jìn)而使民法成為行為法。然而，商法向來都被傳統(tǒng)法學(xué)理論分為兩個板塊：一個是商事主體制度;另一個板塊被稱之為商事行為制度。如果說商事行為制度自成體系以及應(yīng)當(dāng)獨(dú)立化的緣故，在于所謂的商行為是由商人基于營業(yè)而實(shí)施的行為，故事實(shí)上為民法所難以調(diào)整。

　　2.6民法和商法的倫理性不同。

　　民法體現(xiàn)出很強(qiáng)的倫理性道德規(guī)范，商法則屬于技術(shù)性而非倫理性立法。商法首先應(yīng)體現(xiàn)基本的法律倫理，比如要求人們應(yīng)遵守誠實(shí)信用原則。但由于商法以經(jīng)濟(jì)效率為主要追求標(biāo)的，更由于現(xiàn)代商事交易中更多地融進(jìn)了先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)，所以，在具體制度的設(shè)計上更注重交易的快捷和安全。

　　三、從民商合一制度的質(zhì)疑談商法獨(dú)立地位的重要性。

　　最近，對于民商分立的呼聲愈來愈高，學(xué)者們也紛紛為制定商法典出謀劃策。另一個方面也說明了商法的地位逐漸的被人們所發(fā)現(xiàn)和重視，也只有作為一個獨(dú)立的法律部門才能體現(xiàn)出民商合一的立法模式的缺點(diǎn)，只有作為一個獨(dú)立的法律部門才會不斷的有人呼吁制定商法典。要了解商法的獨(dú)立地位，還是要首先了解民商合一制度所存在的問題。筆者贊同我國采取民商分立的立法體制，認(rèn)為民商合一的立法體制并不適合我國的國情。

　　1.民商合一的立法模式不符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求。

　　我國民商法曾經(jīng)的民商合一的體例是在特殊的時期所形成的，是在我國實(shí)行高度集中的計劃經(jīng)濟(jì)體制的背景下制定的，違反了市場經(jīng)濟(jì)體制的要求。在一個全社會對商人持壓制態(tài)度的時代背景下，實(shí)行高度合一的民商合一的編制體例是必然的，因為，在這樣的背景下，商人的地位極其低下，受政府和官僚的壓制，因此，要為他們制定獨(dú)立的商法典，保護(hù)他們的利益，是根本不可能的。

　　20世紀(jì)80年代未尤其是20世紀(jì)90年代以來，隨著計劃經(jīng)濟(jì)體制的廢除和市場經(jīng)濟(jì)體制的確立，商人階層大量出現(xiàn)，他們不僅在社會經(jīng)濟(jì)生活的各個層面發(fā)揮作用，而且還在社會的政治生活和文化生活等眾多層面產(chǎn)生影響，國家通過眾多的法律刺激商人的從商積極性，保護(hù)商人的利益，在此種情況下，再以我國現(xiàn)行的立法體例作為反對實(shí)行民商分立的編制體例是站不住腳的。

　　2.民商合一的立法模式不是立法的趨勢。

　　不僅是現(xiàn)在我國的民商法編制實(shí)行民商合一，而在曾經(jīng)的民國政府采用民商合一的編制體例民商合一的編制體例符合現(xiàn)代立法的發(fā)展潮流。然而，民國政府所謂現(xiàn)代立法的發(fā)展潮流主要是指瑞士民法，蘇俄民法以及泰國民法等，這些國家在編制民法典時的確采取了民商合一的編制體例。將蘇俄民法實(shí)行民商合一的編制體例作為論證民國政府應(yīng)當(dāng)采取民商合一的編制體例的重要根據(jù)同樣存在重要問題，因為，就蘇俄民法典而言，蘇俄由于實(shí)行社會主義制度，社會生活尤其是經(jīng)濟(jì)生活受國家指令性計劃的嚴(yán)格控制，商事經(jīng)營活動只在極其有限的范圍內(nèi)存在，真正意義上的商人和商行為根本不可能存在，因此，蘇俄不制定獨(dú)立的商法典而僅制定單一的民法典，是順理成章的。將瑞士、蘇俄甚至泰國所實(shí)行的民商合一編制體例描繪成現(xiàn)代立法之潮流，過份夸大了這些國家的民法典在國際社會所產(chǎn)生的影響，拔高了這些國家的民法典在現(xiàn)代社會所起的作用，實(shí)際上，這些國家的立法體制根據(jù)不能代表現(xiàn)代立法的發(fā)展潮流，因此，民國政府在制定民法典時犯了只見樹木不見森林的錯誤。

　　3.民商合一的立法模式并不能體現(xiàn)平等觀。

　　如前文所述，民法和商法都是調(diào)整平等主體的法律，支持民商合一的理論也是以此為重要的原因來闡述觀點(diǎn)的。我國之所以接受民商合一的立法體系，也是由于不可因為其職業(yè)或行為指異同而差別對待這個原因，如果一定要將民商分立，商法另立法典會與公民平等原則相違背。其實(shí)，商法的主體也是地位平等，只是相比較民法而言商法主體是商人，由于其商人以營利為目的，而且商人是要求有一定的技能和專業(yè)知識。這也并不影響平等原則，無論是否將商法編入民法典商法還是調(diào)整平等主體之間的關(guān)系，商法和民法是抽象和具體的關(guān)系，而不會因為民商分立而使商人的地位高于民事主體的地位。

　　筆者認(rèn)為對于民商合一制度的種種質(zhì)疑，從另一個方面反映出的就是商法作為一個獨(dú)立的法律部門的地位日益明顯。那些充當(dāng)民商合一支持依據(jù)的，實(shí)在有些虛構(gòu)之嫌。一方面，這些理由和依據(jù)都是尾隨于該種體制才浮出水面，無法排除“馬后炮”之嫌。另一方面，一些客觀依據(jù)，無法立足，讓人懷疑其是虛構(gòu)的產(chǎn)物。關(guān)于該制度的評價法國的比較法學(xué)家勒內(nèi)的一語擊中要害：“民法與商法的統(tǒng)一幾乎只有形式上的意義。今天，更重要的無疑是正在發(fā)生商法的變化。”正是由于商法是真正的獨(dú)立法律部門，才使得民商合一的立法制度一再的遭到質(zhì)疑和批駁。正是由于經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，才使商法的獨(dú)立性的地位不斷的顯現(xiàn)。民商合一的產(chǎn)生也是伴隨著一些特殊的歷史時期人們對商法地位認(rèn)識不徹底，認(rèn)為商法只是民法的特別法，而并沒有意識到商法由于其主體、調(diào)整對象、制度結(jié)構(gòu)等于民法的不同而應(yīng)該獨(dú)立成為一個法律部門。因此，在此基礎(chǔ)上所確定的民商合一的立法模式也遭到了種種批駁，也使得近幾年訂立商法典的呼聲越來越高，而最后也必將是采取民商分立的立法模式。由此可以反證出商法的地位是獨(dú)立的，不然是不會有越來越多的人支持民商分立。隨著我國經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，尤其是改革開放以后，商人的地位日益提高，商事活動日益頻繁，如果仍將商法看做民法的特別法而不給于其獨(dú)立的地位，恐怕只有阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和昌盛。

　　四、結(jié)語。

　　本文通過對商法和民法關(guān)系剖析，重點(diǎn)列舉出了商法與民法的不同，得出結(jié)論：商法和民法有著本質(zhì)的區(qū)別，無論是從適用主體、調(diào)整對象、邏輯順位、價值取向、社會功效上都是不同的，因此是可以肯定商法是獨(dú)立法律部門的。文章又深入反思了民商合一的立法模式中所出現(xiàn)不合理因素，發(fā)現(xiàn)這種立法模式已經(jīng)遭到了質(zhì)疑和反駁的原因是這種立法模式正是否定了商法獨(dú)立法律部門的地位。這也從另一方面說明，商法的獨(dú)立的法律部門的地位被越來越多的人認(rèn)可。

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