摘要：罪過問題是刑法理論研究的重要課題之一。所謂罪過,是指犯罪人對自己的行為及其后果所持有的故意或者過失的心理狀態。在我國古代的法制中,很早就出現了故意和過失的區別,并把其作為定罪量刑的重要依據,但是,關于罪過的內容、形式、范圍等問題,與現代刑法理論中的罪過存在較大的差異。本文擬就這一問題進行考證與探討,以闡明古今罪過理論的異同。

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　　一、我國古代刑法中關于罪過的表述及發展變化

　　關于罪過的表述,最早見于《尚書》。《尚書。舜典》:“眚災肆赦,怙終賊刑。”其注曰:“眚,過;災,害;過而有害,當緩赦之;怙奸自終,當刑殺之。”《尚書。大禹謨》:“宥過無大,刑故無小。”其注曰:“過誤所犯,雖大必宥;不忌故犯,雖小必刑。”《尚書。康誥》:“人有小罪,非眚,乃為終,自作不典,式而。有厥罪小,乃不可不殺。乃有大罪,非終,乃唯眚災,適爾,既道極厥辜,實乃不可殺。”可見,“眚災”、“過”即過失犯罪,“怙終”、“故”、“非眚”即故意犯罪。“過失”一詞,最早見于《周禮》。《周禮。秋官。司刺》有三宥之法,其中“再宥曰過失”。鄭司農注:“過失,若今律過失殺人不坐死”。鄭玄注:“過失,若舉刀欲斫伐而軼中人者”。?

　　在戰國及秦代,罪過表述為“端”與“不端”。《墨子。號令》:“其端失火以為亂事者,車裂。”清人畢沅注曰:“言因事端以害人,若今律故犯。”又如《秦簡。法律答問》記載:“甲告乙盜牛若賊傷人,今乙不盜牛、不傷人,問甲可(何)論?端為,為誣人;不端,為告不審。”意為:甲控告乙犯盜牛和傷人罪,而實際上乙沒有盜牛,也沒有傷人。對甲應如何論處,如果甲是故意的,則構成誣告罪;如果甲不是故意的,則為告發不實。即“端”為故意犯罪,“不端”為過失犯罪。

　　在漢代,“法令有故、誤”(《后漢書。郭躬傳》),“圣君原心省意,故誅故貰誤”

　　(《論衡。答佞》)。可見,“故”與“誤”是漢代刑法中相對稱的罪過概念。此外,“過誤”也常被用來泛指過失犯罪,其意與“誤”完全相同。如《漢書。鐘離意傳》:“時詔賜胡子縑,尚書案事,誤以十為百,帝見司農上薄,大怒,照郎將笞之。意因入叩首曰:過誤之失,常人所容。”曹魏及晉代都沿用“過誤”來表述過失犯罪,如《魏律》:“過誤相殺,不得報仇”;《晉律》:“過誤殺人三歲刑”。此外,“過”、“誤”等傳統用語作為一種習慣也常被使用。但在晉代,刑法中更為普遍采用的是“故”與“失”相對應的罪過概念。《晉書。刑法志》載:“夫律者,當慎其變,審其理。若不承用詔書,無故失之刑,當從贖。謀反之同伍,實不知情,當從刑。此故失之變也。”這里“故失之刑”、“故失之變”中的“故失”即指故意犯罪和過失犯罪。晉代明法掾張裴在其《注律表》中對“故”、“失”作了明確的解釋,即:“其知而犯之謂之故,意以為然謂之失。”可見,“故”與“失”是晉代關于罪過問題的法律用語。?

　　唐律集歷代法律之大成并為后世所沿用。關于罪過,唐律在區分故意和過失的基礎上,將過失犯罪分為“誤”、“失”和“過失”三種,而“過”、“過誤”在唐律中未再出現。“誤”是與“故”相對的表示一般過失犯罪的概念,“失”和“過失”則僅適用于某些種類的犯罪(將在后文詳述)。故意犯罪在唐律中表述為“故犯”,如《唐律。雜律》規定:“諸水火有所損敗,故犯者,征償”。但更多情況下則直言“故”,如“故殺傷人”、“故縱”、“故出入人罪”等。宋、元、明、清沿用唐律,對罪過的表述基本無變化。

　　清末刑法變革,制定了《大清新刑律》。該律第13條規定:“非故意之行為,不為罪。但應論過失者,不再此限。”至此,“故意”與“過失”作為相對稱的罪過用語始見于律文。

　　二、我國古代刑法中罪過的表現形式及其含義

　　我國古代刑法中概括表示故意犯罪的罪過稱為“故”。何為“故”?《說文》釋曰:“故,使為之也。”所謂“使為之”,即身不為而使人為之,使人為之必出于有意,故意之義由此而生。《淮南。汜論》:“勒問其故。”注曰:“故,意也。”《國語。楚語》:“夫其有故。”注曰:“故,猶意也。”可見,以“意”訓“故”是故意的本源。在古語中,“故”即為故意,因此很少連言“故意”。在法律中,“故意”一詞更是從未出現過。從法律意義上解釋“故”的含義,當首推晉代張裴的《注律表》,其曰:“其知而犯之謂之故”。這實際是對故意犯罪所下的定義。知,就是知道、明知。“知而犯之”即行為人已經認識到、預見到行為的違法性、危害性,卻仍然去實施這種行為。張裴的解釋對后代法律具有重要的影響和指導意義,從唐律到明、清律基本沿用此說,沒有本質的變化。故清末法學家沈家本稱:“‘故’字之意,自當以此為定論。”(《寄移文存。卷二》)

　　故意犯罪在古代刑法中的表現形式除“故”以外,還有“謀”、“賊”、“知”等。

　　“謀”,是指謀劃、策劃。《秦簡。法律答問》載:“‘臣妾牧殺主。’可(何)謂牧?欲賊殺主,未殺而得,為牧。”這是對謀殺的解釋,即:什麼叫謀?企圖殺害主人,沒有殺就被捕獲,叫作謀。晉代張裴對“謀”的解釋是:“二人對議謂之謀”。可見,謀是指二人以上共同商議犯罪。《唐律。名例》亦規定:“稱‘謀’者,二人以上。”但在此基礎上又規定:“謀狀彰明,雖一人同二人之法。”謀是行為人的主觀意圖,在一般情況下,只有與他人共議時方可表現出來,故法律規定須二人以上。但如果通過某種事實、情狀已能判明行為人意圖實施犯罪,根據唐律也可構成“謀”罪。《唐律疏議》舉例釋曰:“假有人持刀仗入他家,勘有仇嫌,來欲相殺,雖止一人,亦同謀法。”可見,“謀”是古代故意犯罪的預備形式,如果進一步實施犯罪并發生危害結果,則加重處罰。如《唐律。賊盜》規定:“諸謀殺人者,徒三年;已傷者,絞;已殺者,斬。”

　　“賊”,是指故意殺、傷人。《左傳》昭公十四年:“殺人不忌為賊。”《尚書。舜典》注:“殺人曰賊。”《左傳》僖公九年注:“賊,傷害也。”秦、漢律中都有賊殺、賊傷等罪名。晉代張裴注律釋曰:“無變斬擊謂之賊。”即沒有發生事變而斬殺、毆擊他人。在古代刑法中,“賊”作為故意犯罪的一種表現形式,其范圍僅限于侵犯人身的殺傷犯罪,而且僅存于唐代以前的刑律中,在唐代以后,“賊”被“故殺傷人”罪所取代,不再是法律用語。如《唐律疏議》曰:“非因斗爭,無事而殺,是名‘故殺’。”可見,“無事而殺”的“故殺”與“無變斬擊”的“賊”是同一含義。因此,在《唐律》中沒有再出現冠以“賊”字的罪名。

　　“知”,是指明知、知道。《秦簡。法律答問》:“夫盜二百錢,妻所匿百一十,何以論妻?妻智(知)夫盜,以百一十為盜。”意思是:丈夫盜竊二百錢,其妻藏匿了一百一十錢,如果妻子知道是丈夫盜竊所得,則對妻子按盜竊一百一十錢論處。這顯然屬于知而犯之的故意犯罪。漢代有“見知故縱之法”,唐律有“知情藏匿罪人”,“見知”、“知情”都是明知故犯,故為故意犯罪的表現形式。