摘要:職業能力是法律碩士人才培養的基本目標。由于過度強調職業能力中的技能要素,在法律碩士教育實踐中,出現了將職業能力簡單地等同于實務技能,將職業能力與理論學習相對立,將職業能力等同于高度成熟的職業能力的錯誤傾向。培養目標的誤讀對法律碩士教育產生了多方面的危害。基于CBE理論的分析框架,法律職業能力可以解析為法律態度、法律知識、法律技能和法律經驗等四個維度的能力要素。法學院的客觀條件與法律碩士四種職業能力要素的匹配度,呈現出依次遞減的規律性,法學院應當將培養重點放在與其現實條件匹配度較高的能力要素上。應當從適度降低人才培養目標,精簡歸并法律技能型課程,采取與課程性質相適應的多元化教學方法等方面入手,優化法律碩士教育,提升教育效能。

　　關鍵詞:法學院;法律碩士;職業能力;CBE理論;法律技能

　　將法律碩士研究生培養成為像那些優秀的法官、檢察官和律師一樣的職業法律人,一直是法學院進行法律碩士教育的目標和夢想。法律職業能力培養已經成為當下法律碩士教育最靚的口號。但是,究竟何為法律職業能力,它由哪些能力要素構成,卻鮮有深入思考,更未取得共識。對法學院來講還需要進一步回答的是,在法律職業能力的各項構成要素中,基于法學院的客觀條件和教育規律,法學院能否全面開花,還是只能有所側重。

　　在法律碩士教育實踐中,出現了將法律職業能力等同于法律技能的錯誤傾向,盲目追求法律技能的培養已經有將中國法律碩士教育引入歧途的現實危險。借助CBE(Competency-BasedEducation,以能力為基礎的教育)理論提供的分析框架,深入思考法學院在法律碩士教育中的“能為”和“應為”,以便為法律碩士教育的“為”和“不為”、“大為”和“小為”指明方向,實為敦促法律碩士教育重回正軌的必由之路。

　　一、對法律碩士職業能力培養目標的誤讀及其危害

　　職業能力是法律碩士的培養目標,但是對于職業能力的內涵以及通過法學院教育能夠達到的程度,均未能獲得科學的認知。由于培養目標模糊不清,當前的法律碩士教育方向出現了較大的偏差,且有進一步擴大的趨勢。

　　(一)職業能力是法律碩士教育的人才培養目標法律碩士教育旨在培養學生的職業能力,對于這一點,教育政策的制定者、執行者和結果的接納者在認知層面似乎存在高度的一致。作為教育政策的制定者,教育行政主管部門將職業能力培養作為開展專業學位教育的出發點和歸宿。《教育部關于做好全日制碩士專業學位研究生培養工作的若干意見》明確提出:“專業學位研究生的培養目標是掌握某一專業(或職業)領域堅實的基礎理論和寬廣的專業知識、具有較強的解決實際問題的能力,能夠承擔專業技術或管理工作、具有良好的職業素養的高層次應用型專門人才。”簡而言之,就是要“以實際應用為導向,以職業需求為目標”,培養學生的職業適應能力。

　　全國法律專業學位研究生教育指導委員會(以下簡稱全國法碩教指委)制定的舊版培養方案(見學位辦[2006]39號、學位辦[2009]23號)將法律碩士培養目標確定為“實務型法律人才”,就是要培養學生“具有獨立從事法律職業實務工作的能力”;2017年新版培養方案(見學位辦[2017]19號附件一、二)的培養目標為“應用型法治人才”,就是要培養學生“具有獨立從事法務工作的能力”。新舊培養方案雖然在措辭上有所不同,但是本質上是一致的,就是要培養學生的法律職業能力。各高等院校作為教育政策的執行者,在法律碩士培養目標的設定上與教育行政主管部門保持著高度一致。例如,中國政法大學在培養方案的“培養目標”部分申明“法律碩士具有明確的法律職業指向性”,法律碩士研究生在學習屆滿時應“具有全面的法律職業能力和良好的法律職業倫理[1]”。

　　相當一部分高校在法律碩士培養目標的設定上甚至一字不差地全文照抄了全國法碩教指委的指導性培養方案。律師事務所、法院等法律人才的用人單位,作為教育政策結果的接納者,更為看重學生的職業適應能力。在中國人民大學法學院舉辦的“法碩教育綜合改革的機遇與挑戰———中國人民大學法律碩士校友分論壇”上,煒衡律師事務所高級合伙人楊明認為:“法律碩士首先要培養職業能力,其次要樹立職業良知,最后要有職業尊重[2]。”在受邀參加重慶某高校舉辦的法律碩士模擬審判活動時,重慶市第一、第五中級人民法院的法官們表示:“法律碩士在校期間應多進行此類教學實踐活動,不斷提高學生的職業能力與素養[3]。”以上示例雖為個別律師和法官的言論,實則代表了整個司法實務界的共同心聲。可見,培養學生的職業能力已經成為法律碩士教育政策的制定者、執行者和結果接納者的高度共識。

　　(二)對法律碩士職業能力培養目標的誤讀

　　對于將職業能力作為法律碩士教育的培養目標,筆者亦很贊同。但由于對職業能力的內涵缺乏科學認知,職業能力的培養目標在法律碩士教育實踐中被嚴重誤讀。這種誤讀主要表現在三個方面:

　　1.將職業能力簡單地等同于實務技能。對于實務技能的概念,以及實務技能和職業能力之間的關系,鮮有人研究。在不少法律教育工作者或法律實務工作者眼里,職業能力簡直就等同于實務技能,也就是“辦案子”的能力,具體說就是溝通協調、談判妥協、撰寫文書、調查取證、參與庭審、獲取信息等實務操作技能。有學者認為,法學教育的趨勢是職業化,而職業化的核心是職業技能訓練[4]。

　　更有學者甚至為此呼吁,法律碩士(法學)的課程設計應以實踐類課程為主[5]。法學教育理論家何美歡教授認為,技能只是職業能力的一個組成部分,技能本身又區分為智能技能和實務技能,前者是指處理法律概念、條文和其他法律資料的能力,后者的核心是處理業務中人際關系的能力[6]。將職業能力簡單化為實務技能,實質上是只關注寫訴狀、開庭、寫判決等表面化的操作環節,不重視表面文章的背后功夫,這就將職業能力淺層化、表面化甚至庸俗化了。

　　2.將職業能力與理論學習對立起來。由于將職業能力簡單地等同于實務技能,不重視甚至排斥理論學習的問題突出,“理論無用論”甚囂塵上。越來越多的聲音鼓噪學生放下書本、走出課堂、進入職場,認為理論學習就是在浪費時間。課堂教學有蛻變為司法考試培訓班的危險,不少教師為了適應“職業能力培養目標”,盲目追蹤立法,滿足于立法詮釋者的角色,一味采用案例教學,對法條背后的背景、理性和人文關懷漠不關心,如此認知只能導致工匠式的“技術培訓[7]”。這種教育實踐的結果是學生的理論功底薄弱,表現在畢業論文寫作中,只會羅列法條、復述案例、被動接受他人觀點,嚴重缺乏獨立的分析、批判和形成自己觀點的能力,論文內容干癟,說服力極弱。試想,不重視理論學習、胸無點墨的學生,怎么可能寫出邏輯嚴謹、內容豐富、論述深刻的判決書、公訴詞、代理詞呢?

　　3.將職業能力等同于高度成熟的職業能力。有學者批評道,由于學生在校學習期間得不到有效的職業技能訓練,難以具備成熟的實務操作技能,法學院僅能向社會提供“半成品”,而無法提供“拿來即可使用”的“制成品[8]”。換言之,法學院應當將學生培養成為成熟的法官、檢察官、律師,讓他們一入職場就能游刃有余、成熟老練,成為行業的佼佼者。這是一種不切實際的幻想。法律博大精深,法律職業是需要終身學習的職業[9],職業能力是一個不斷成長的過程。一個相對成熟的法官和律師,一般至少得在職場上訓練五到十年。對于有限時間的法律碩士教育而言,即使拿出全部的兩到三年的時間用于司法實務實習,也不可能將其培養成為“拿來即可使用”的“制成品”,而是需要法律實務部門接續進行培養。法學院的教育只能為進入職場后接受完全可用的職業能力訓練奠定必要的基礎。

　　(三)誤讀法律碩士職業能力培養目標的危害

　　人才培養目標是燈塔,決定了教育的航向。對法律碩士職業能力培養目標的誤讀,致使法律碩士教育出現了方向性錯誤,對法律碩士教育產生了多方面的現實危害:

　　1.誘導法學院為法律碩士教育設定不切實際的高目標,并最終由于缺乏實現路徑而迷失方向。由于將人才培養目標設定為“拿來即可使用”的“制成品”,必然導致為了讓學生達到“制成品”應具備的深厚的人文底蘊、精深的法律理念、扎實的理論知識、嫻熟的法律技巧和豐富的實務經驗而多路出擊,在有限的時間、精力和教育資源約束面前只能顧此失彼,甚至滿盤皆輸。目標是現實的引領,但是必須以現實條件為基礎,脫離現實的高目標由于缺乏實現的具體路徑,最終只能淪落為鏡中花、水中月。

　　2.誤導法學院弱化理論教學,致使學生的理論水平呈現逐屆下降趨勢。在培養學生職業能力的喧囂下,不少法學院大幅削減了理論課程的學時,在全國法碩教指委2017年發布的新版培養方案中,法律(法學)專業的《民法與民事訴訟原理與實務》只有4個學時,比舊版培養方案中民法學專題和民事訴訟法專題的總學時還少了1個學時,如此低的學時配置與民法和民事訴訟法課程內容的豐厚度是不匹配的。有學者曾言,中國法學教育目前面臨的問題不是理論性教學強而實踐性教育不足的問題,而是二者都不足,都有待強化的問題[9]。在教育教學過程中對理論教學重視度的下降,導致了學生的理論水平呈現逐屆下降的趨勢。這種脫實就虛的做法,長此以往將會損害法學教育的根本。

　　3.迫使法學院設置過多旨在培養實務技能的“花式”實務技能類課程,課程之間缺乏清晰的邏輯承接關系,實踐教學效果差強人意。為了提高職業能力的培養,不少院校設置了大量的技能類課程,如模擬法庭、模擬審判、模擬調解、法律談判、法律診所、法律職業核心技能、審判實務、律師實務、檢察實務等等。甚至有學者創造性地提出,在讀期間就將法律碩士安排到工作崗位,通過“以崗促學”的方式提升學生的實務技能[10]。

　　實務技能類課程是必要的,問題是課程設置的邏輯是什么,技能課程之間以及技能課程與理論課程之間如何銜接,課程與法學院師資之間是否匹配,課程設置的限度是什么,等等諸如此類的問題并沒有得到清晰的回答。由于實務技能類課程設置缺乏論證和科學性,雖然有大量的此類課程,但并沒有證據證明達到了預期效果。相反,調研數據顯示,大多數法律碩士不認同自己已經達到實務性人才的培養目標(參見西北大學黨蕾學位論文《我國法律碩士人才培養現狀評價及制度完善建議》)。總之,由于人才培養目標設置不科學,既弱化了理論性教學,也沒有相應增進學生的實務技能。

　　二、法律職業能力的維度及其與法學院教育的匹配度分析

　　職業能力不是一個空泛的概念,它由一系列能力要素構成。法律碩士職業能力的培養,也就是職業能力之各種能力要素的養成。各種職業能力要素與法學院的教育呈現不盡相同的契合度。法學院應當將法學教育的重點放在與其契合度較高的能力要素的養成上。

　　(一)法律職業能力構成要素分析

　　上世紀六十年代興起于北美的CBE理論,是一種被實踐證明行之有效的職業教育理論。該理論主張:“整個教學目標的基點是如何使受教育者具備從事某一特定的職業所必須的全部能力[11]。”并認為,職業能力不應被狹義地誤解為操作能力和動手能力,而應該是一種綜合的能力,具體包括完成一定職業任務所需的態度、知識、技能和經驗等四個維度[12]。“CBE是以能力培養為基礎的教學體系,它契合法律碩士的教學理念[13]。”與這四個維度相對應,法律職業能力亦可以分解為法律態度、法律知識、法律技能和法律經驗等四個方面。

　　1.法律態度

　　CBE理論中的“態度”主要是指職業精神、職業信念和職業倫理等行為態度。法律職業能力中的“態度”可以稱之為法律態度,是對法律和法律職業的根本性認知,由法律信仰、法律思維和法律職業倫理構成。“法律職業能力不僅要求具備法學理論知識、實務操作技能,還要求具備嚴謹的法律思維、堅定的法律信仰、崇高的職業倫理[14]。”在法律人應具備的所有素養中,法律信仰是最為根本的。伯爾曼說:“法律必須被信仰,否則它將形同虛設。”黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》寫到:“法律的權威源自人民的內心擁護和真誠信仰。”

　　法律信仰的要義包括:認同法治是國家和社會治理的理想方式,能夠在人治與法治的歷史對比中認識法治的價值;認識到法治就是要通過法律在國家和社會治理中實現秩序、自由、正義等特定價值目標,而不僅僅是一種形式上的規則之治;愿意為法治的實現而奉獻,并敢于與破環法治的行為進行斗爭。法律思維是法律職業共同體特有的思維方式,是指按照法律的邏輯來觀察、分析、解決社會問題的思維方式,體現了法律人對待社會問題的基本態度。

　　法律思維以思維者的法律知識和經驗閱歷為條件,以法律規范和客觀事實為思考資料,以法治理念為價值指引、以停止紛爭為目的。是否具備法律思維,是法律人與社會公眾的顯著區別。法律職業倫理是法律人的根本行為遵循,它厘清了可以接受或不可接受的職業行為,警醒法律職業的公共主義使命[15]。法律職業倫理教育,為培養德才兼備的法治人才所不可或缺。

　　2.法律知識

　　法律知識是對法律規則、法律理論和法律方法的認知。法律知識就其實質而言,乃是對既往法律經驗的歸納和總結,系統性、理論性和合邏輯性是其主要特征。“知識是能力基本結構中不可缺少的組成部分。能力的形成、發展與知識的獲得和積累是分不開的[12]。”法律知識在法律人的職業能力結構中居于中心地位。法律態度以法律知識為基礎,通過法律知識來體現。法律技能和法律經驗同樣以法律知識為條件,屬于法律知識的運用和延伸。

　　法律知識具有如下幾個方面的特征:首先,法律知識既包括適用于所有法律現象的一般知識———法理學知識,也包括僅適用于某一領域法律現象的具體知識———部門法知識。所以,法律知識可能是抽象的、純理念性的,也能是具體的、可操作性的。其次,就部門法知識而言,既包括體現在民法、刑法等基本法律中的知識,也包括體現在其他層級較低的規范性文件中的知識,甚至還包括既往判決中的裁判意見。所以,在相對具體的部門法知識中,法律知識的具象程度也存在較大不同。

　　法律知識在從基本法律到具體案件判決的演進過程中,呈現出連續續造的狀態。最后,法律知識既具有相對的穩定性,同時也處于永恒的變動中。法律知識中越接近原理的部分,穩定性越強,越接近操作規則的部分,變動性越強。法律知識的這些特征深刻地影響著法律知識的授受。

　　3.法律技能

　　對于何謂法律技能,無論學術理論界還是司法實務界,都未能取得一致的認識,甚至存在重大分歧。由于法律技能難以定義,不少以法律技能為研究對象的論文甚至放棄了對法律技能概念的界定。這種做法導致作者和讀者之間溝通上的障礙,因為在語詞相同的背后可能暗含著指稱對象上的根本性不同。蘇力教授認為,“法律技能,指從事某項具體的法律實務時所必須的技術性能力。”

　　根據該定義,蘇力教授將法律技能具體化為撰寫法律文書的能力、搜尋整合法律材料的能力、談判和交往能力、解決具體糾紛的能力、運用訴訟程序的能力等7個方面的技能[16]。有學者認為,法學教育應當強化法律職業能力培養,并將法律技能劃分為法律發現與信息獲取、真相發現與證據調查、業務談判與溝通交流、問題解決與對象說服、爭點整理與文書制備等5個方面,但是未對法律技能進行定義[14]。

　　借鑒蘇力教授等學者的研究成果,筆者認為,所謂法律技能指的是運用法律知識解決實際法律問題的能力。這一概念的內涵包括兩項基本要素,一是必須是對法律知識的運用,二是必須旨在解決實際法律問題。運用法律知識分析抽象法律問題,以及運用法律知識之外的知識解決社會糾紛,均非法律技能的范疇。基于此,筆者認為,法律技能應當包含如下幾個層面的實務技能:

　　(1)訴求轉換和修正能力,即將當事人的訴求或抗辯轉換為法律問題和證據問題,以及根據法律和證據對當事人訴求或抗辯提出修正意見的能力;(2)證據搜集與整理能力,即根據支持當事人訴求或抗辯的需要,搜集、分析和整合證據的能力;(3)法律發現和解釋能力,即根據支持當事人訴求或抗辯的需要,尋找適當法律規范并對法律規范進行合目的解釋的能力;(4)法律文書寫作和口頭表達能力,即根據實際法律問題解決的需要,撰寫相關法律文件或者口頭表達法律意見的能力。

　　4.法律經驗

　　法律經驗是指經過切身的法律實踐活動對法律知識所形成的直觀體驗。法律經驗是根據實踐活動對法律知識的一種反思,是對法律知識可靠性的一種檢驗,是與法律技能之從法律到實踐過程的一種相反的過程。康德說:“法律不是純粹理性,而是一種實踐理性。”霍姆斯說:“法律的生命不在于邏輯,而在于經驗。”這些哲理法諺昭示我們,法律經驗至關重要。法律經驗具有如下特征:(1)法律經驗是一種不可跨人際傳導的內化性知識,他只能隸屬于經驗體驗者本人。經驗的體驗者將其經驗、感悟傳授給他人時,對于受眾而言,所能獲取的便不再是經驗,而是一種經驗性知識。

　　(2)法律經驗主要表現為與人溝通的技巧,與人打交道的方法。究其實質而言,法律經驗不過是一種以法律問題解決為目的而進行的人際溝通和協調。(3)法律經驗是一個將法律知識、法律技能與更大的社會系統相融合的過程,能夠讓法律知識和法律技能在特定的社會環境中真正發揮作用。同樣的法律知識和法律技能,在相同的社會環境中產生的作用可能有重大不同,這與法律事務操持者的法律經驗密切相關。豐富的法律經驗能夠使法律知識和法律技能在特定的社會環境中真正發揮效用。

　　(4)法律經驗會形成對法律信仰、法律知識和法律技能的反思,促使后者作出調整,以更好地適應特定社會環境。(5)法律經驗往往與法律知識和法律技能沒有直接的聯系,更多地表現為人的情商的運用,是法律職業能力中最為外緣的組成部分。法律工作的很多經驗,到底屬于法律經驗還是生活經驗,常常并沒有清晰的界分。

　　(二)法律職業能力要素與法學院教育的匹配度分析科學認識法律職業能力要素與法學院教育的匹配度,對法律碩士教育的開展具有重要指導意義。在法律職業能力四項構成要素中,法學院教育與法律態度、法律知識、法律技能和法律經驗的匹配度,呈現出清晰的依次遞減的規律性。法學院應當認清自己的優勢和不足,在法律碩士教育上重點進行與法學院教育匹配度較高的職業能力要素的培養,而將匹配度較低的能力要素的培養主要交由人才成長的其他環節去完成。

　　三、職業能力培養限度對法律碩士人才培養的啟示

　　法學院對法律碩士職業能力的培養存在著客觀限度,這是教育規律的一種體現。法學院在培養法律碩士的職業能力時,應當尊重教育規律,重點培養更適宜由法學院養成的職業能力要素,為此應當確立恰當的培養目標,設置科學的課程體系,采用適配的教學方法。

　　四、結語

　　職業能力是法律碩士人才培養的基本目標。根據CBE理論,法律職業能力由法律態度、法律知識、法律技能和法律經驗等四個維度組成。只有通過法學院學習和工作崗位學習兩個階段的接續努力,法律碩士才能完全具備法律職業能力的四種要素,成長為一個成熟的法律人。在法律人才培養上,法學院有自己的優勢,也有自己的短板,法學院教育只是法律人才養成的一個重要環節,而非全部。

　　法學院應當主要進行其所擅長的法律態度和法律知識的培養,學生在法學院只能獲得有限的法律技能和法律經驗,后者應當主要由工作崗位學習完成。無論從資源配置的效率,還是從操作可行性的角度來講,由法律實務部門承擔法律技能的教育都更為合適[20]。發達國家的普遍做法是將學術教育交由法學院負責,而將職業技能培訓交由法律實踐部門負責[21]。近些年來,由于過度強調對法律技能的培養,法學院法律碩士教育出現了一定程度的偏差,影響了人才培養的質量。“上帝的當歸上帝,凱撒的當歸凱撒”,將錯位的教育回歸本位,才可能最大限度地發揮教育的效能。

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　　作者：楊德橋