摘要:對于歌曲翻唱行為，國內目前仍然缺乏系統全面的研究，本文以翻唱歌曲侵權為視角研究我國對于音樂作品的的著作權保護，同時結合國外法制的成功經驗，并對其中一些具體制度進行了建議性的闡述，以期更好保護音樂作品著作權人的合法利益。

　　關鍵詞:法學博士專業刊物,翻唱,法定許可,侵權,表演權

　　2013年夏天最火的綜藝節目非《中國好聲音》莫屬，其中選手李代沫翻唱了曲婉婷的《我的歌聲里》，讓全國觀眾記住了這位鐵漢的柔情，然而緊接著《我的歌聲里》曲婉婷所屬的環球唱片公司向李代沫發出律師函，稱其并未取得相關授權，希望其停止使用并商討授權和付費。

　　近幾年，類似的侵權案件層出不窮。比如農民工組合旭日陽剛翻唱《春天里》遭到原詞曲作者汪峰的禁唱。張學友在2007年的內地巡回演出會上翻唱多首自己的歌曲，遭到音著協的起訴。《暗香》創作人陳濤起訴沙寶亮未經許可，多次使用。這不禁發人深思，如何正確認定翻唱的法律性質，以及如何避免侵權等。

　　一、翻唱行為的法律性質以及侵權認定

　　“翻唱”是指歌手以其自有風格對他人已發表的歌曲進行重新演繹的行為。文中的李代沫在保持歌曲基本旋律不變的基礎上，有一定的裝飾，編曲配器不同，音樂的風格保持不變，屬于一種典型的翻唱行為。

　　翻唱行為是對音樂作品的演繹，涉及到表演權。表演權有兩種類型，一種是現場表演，又稱為直接表演或活表演，具體是指通過表演者的聲音、表情、動作在現場直接公開表演作品;另一種是機械表演，是通過機械設備公開播放用唱片、錄像帶或電影膠片等介質錄制下來的表演。根據著作權法的規定，音樂作品表演權歸著作權人，即原創作者所有，未經許可且不存在法律規定的免責事由的翻唱行為，則可能構成侵權。翻唱行為的表現形式復雜多樣，筆者認為大致可以分為以下幾種類型：

　　(一)制成錄音制品的翻唱行為

　　《著作權法》對錄音制品的法定許可有如下規定，“錄音制作者使用他人已經合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品，可以不經著作權人許可，但應當按照規定支付報酬;著作權人聲明不許使用的不得使用。”

　　法定許可，是指根據法律直接規定，以特定方式使用他人已經發表的作品，可以不經著作權人同意，但應當支付費用。翻唱者制作錄音作品的法定許可主要有幾個要素：首先，翻唱者需使用合法已公開發行的錄音制品，若只是通過網絡傳播過，不屬于法定許可。其次，著作權人未聲明不許使用，發表聲明的方式可以多樣化，比如通過表演、廣播、網絡，且需要在首次制作成錄音作品即作出。最后需要支付報酬，法律規定，使用他人作品的，應當自使用他人作品之日起2個月內向著作權人支付報酬。

　　著作權修改草案第二稿中將著作權“法定許可”進一步限縮為教材法定許可和報刊轉載法定許可兩種情形，取消第一稿第四十六條關于錄音制作法定許可、第四十七條關于廣播電臺、電視臺播放法定許可的規定，將其恢復為作者的專有權。也就是說，只有用于編寫教材和報刊轉載時，使用者才可以不經著作權人同意而使用相關作品，廣播電臺和電視臺如果要使用某部作品也必須事先取得著作權人的授權。法定許可范圍的進一步縮小，取消錄音制作、廣播電臺、電視臺播放的法定許可，體現了對著作權的尊重和智力成果的保護，也導致合法翻唱的條件更為嚴苛。

　　筆者認為音樂作品錄制成錄音制品的法定許可應該涵蓋對該音樂作品的翻唱表演——但是，這個表演應該是非公開進行的，是為了錄制錄音制品的需要而進行的表演。如果是公開表演，則未經許可，仍然構成侵權。

　　(二)現場商業表演中的翻唱行為，以演出會、選秀節目為例

　　現如今的演唱會、選秀節目中翻唱已經成為歌手博取掌聲與人氣的必備手段，類似的明星模仿簡直就是“直繹性”演繹。文中的李代沫是在選秀節目《中國好聲音》中翻唱我的歌聲里，被廣大觀眾記住，并迅速虜獲了一批歌迷，以至于有些歌迷將這首歌打上了李代沫的標簽。

　　演唱會和電視臺節目使用到的歌曲形式多樣，涉及到的著作權法律關系也偏復雜、零散、即時。對此，我國實行音樂著作權集體統一管理，即由中國音樂著作權協會(簡稱“音著協”)管理。音著協與音樂作品著作權人之間在法律上是一種信托關系，按照這種關系，音樂人加入該組織的時候，同該組織簽訂一個協議，將自己作品的有關著作權交由該組織行使，而該組織可以向使用作品的表演者、錄音錄像制品的商業性使用者，收取作品的表演權使用費，并將該收入按一定的辦法向著作權人分配。

　　然而，音著協采取會員制管理模式，著作權人依靠申請自愿入會，非強制性，這就導致并非所有的音樂作品著作權人授權了音著協統一管理。文中《我的歌聲里》的作者曲婉婷并未加入音著協，對于此類著作權人，有人認為應該采用著作權延伸管理，即著作權集體管理組織的權利從向其授權的會員延伸到未向其授權的非會員。著作權修改草案第二稿對于著作權集體管理組織延伸性集體管理明確限制了適用范圍：廣播電臺、電視臺播放已經發表的文字、音樂、美術或者攝影作品;自助點歌經營者通過自助點歌系統向公眾傳播已經發表的音樂或者視聽作品。并且，保留了權利人書面聲明不得延伸性集體管理的規定，增加了著作權集體管理組織平等對待所有權利人的規定。

　　(三)翻唱類音樂娛樂網站中的翻唱行為

　　網絡上存在著大量的翻唱型娛樂網站，比如“土土翻唱網”，網友通過翻唱歌曲，然后錄制、上傳到此類網站，進行全網娛樂分享。對于此類行為是否侵權呢?有人認為網站翻唱侵權只有以營利性為目的，才構成侵權。德國聯邦最高法院1956年有一著名判例：德國音樂作品著作權集體管理組織GEMA發現一鄉村教堂唱詩班未經許可演唱了GEMA的作品，事后也拒付報酬，理由是教堂是為上帝服務的，且聽者皆免費進入教堂。GEMA上訴至法院，經三審，聯邦最高院判決教堂敗訴。法院認為：如果為上帝服務可以免費使用音樂作品，一切物品就都應免費，反之亦然。

　　我國著作權法上有合理使用制度，即在法律規定或作者無保留相關權利的條件下直接無償使用已發表的享有著作權的作品，而無須經著作權人許可的著作財產權限制制度。我國《著作權法》第22條明確規定了“合理使用”的12種情形，第九種情形規定：免費表演已經發表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬。

　　筆者認為對于此類情況應以為是否存在實際損害著作權人的合法利益為侵權的要件，而非營利性。翻唱網站提供的這種翻唱業務，利用網絡大量的傳播了音樂作品，明顯侵犯了著作權人的信息網絡傳播權和表演權，對其本人的機械表演和無線網絡傳播造成實質性損害，應屬于侵權。

　　二、外國的翻唱歌曲侵權規避經驗

　　美國擁有全美音樂出版商協會和美國錄音產業協會來統一管理音樂作品著作權，不管是出現在各種商業演出場合的音樂演奏、電影中的音樂選段，還是出現在酒吧、KTV或者是飛機火車上的音樂，都屬于這兩個協會的版權保護范圍之內。使用他人作品都需要向這兩個協會繳納一定的使用費。此外，在演唱會和選秀節目上，主辦方嚴格限制歌唱曲目，且比賽中的自由清唱環節，則不會出現在播出的電視節目中。

　　美國對版權的保護非常完善，以“生日快樂歌”為例，華納/夏培爾音樂公司1988年購得了經典歌曲《祝你生日快樂》的版權。從此，在影視作品、廣播電臺以及各種公開場合中使用這首歌曲都要付費，任何制造能夠播放該曲的玩具或音樂賀卡的制造商要付費，甚至某人演唱這歌時，只要在場的聽眾有一定數量而且并非親友，也要付費。每年，華納憑借該曲能獲得200萬美元的版權費。

　　德國是通過完善的立法——1965年9月9日頒布實施的《關于實施著作權和有關權利法》的規定設立集體管理組織，該組織管理作曲者、詞作者和音樂出版人的表演權和機械復制權。除此，德國對著作權集體管理組織涉及的糾紛建立了仲裁機制，發生糾紛時，當事人可以自由選擇民事訴訟或者仲裁的方式解決，而不要求仲裁為必經程序。

　　三、建議

　　1.不斷完善著作權法，以期建立成熟的音樂作品保護制度，明確著作權人、使用者、音著協的權利義務。目前我國對音著協授權行使相關權利只有《著作權法》第8條原則性的規定，并未把著作權集體管理制度表達清楚，由此可見，中國音樂著作權協會在具體的組織構建及運作過程中沒有具體的規則作為依據，缺乏可操作性，著作權集體管理制度的發展還比較滯后，相關法律體系尚待完善。我國可借鑒德國的做法，明確音著協的法律性質和地位，權利、義務、責任，讓音著協履行職責時有法可依、有法必依，賦予其權利的同時規定相應的義務，防止權利的無限制擴大。

　　2.音著協應適當將現有的行政管理模式轉變成市場模式或服務模式，音著協由國家版權局扶持建立，屬于單一的權利壟斷，因無市場競爭而缺乏活力和動力。采用市場模式，適當減少政府干預，比如：一類作品由多個組織共同管理，可以產生競爭，刺激音著協等的發展與創新。此外音著協在報酬分配等方面盡量信息公開，公平合理透明的轉交版權費，避免“音著協吃肉，音樂人喝湯”現象的出現。

　　3.確立使用費爭議的爭端解決機制，針對我國著作權人維權難，途徑單一，時間周期長的現狀，可以引進仲裁或者準司法裁判制度，特別是仲裁制度，當事人可以自由選擇法院訴訟解決和仲裁，對于仲裁結果不滿意的還可以提起法院訴訟。