摘要： 影響民事主體締約能力的主要因素是意思能力和信用基礎。作為交易基礎的信用經歷了從身份信用向個人信用,再從個人信用向資金信用過渡的過程。在網上交易中,由于交易主體的匿名性以及交易雙方非直接接觸的特點,個人和企業自身信用對于交易安全的保障作用已大為削弱,也為當事人意思能力的判斷帶來了挑戰。目前網上交易不僅以個人和企業信用為基礎,還利用資金信用、第三方信用以及交易信用評級等制度來確保交易安全,提高交易效率。網絡環境下影響交易主體締約能力的因素正在發生改變。

　　關鍵詞：商務法職稱論文發表,期刊投稿,電子合同主體,締約能力

　　一、締約能力以權利能力為基礎

　　合同法第九條第一款規定:“當事人訂立合同,應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。”權利能力在近現代民法上作為民事主體資格的同義語而使用,是自然人或組織享有權利和承擔義務的能力,所要解決的問題是明確哪些可以成為民法上的人。雖然表述為權利能力,該含義不僅包含了享有權利之能力的內涵,還包含了承擔義務之能力的內涵,但這里的權利和義務并非一一對應關系。在某些情況下,具有權利能力者享有的權利在范圍上大余其所能承擔的義務,甚至偏重于強調民事主體享有權利的資格,而非承擔義務的資格。

　　例如,合同法第四十七條第一款規定,限制民事行為能力人訂立的純獲利益的合同有效,無需經法定辦理人追認。再如,民法通則第一百三十三條第一款規定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的,可以適當減輕他的民事責任。”侵權責任法第三十二條規定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監護人承擔侵權責任。監護人盡到監護責任的,可以減輕其侵權責任。有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,從本人財產中支付賠償費用。

　　不足部分,由監護人賠償。”可見,具有權利能力并不一定具有義務能力或者責任能力。從某種意義上講,無行為能力人和限制行為能力人是享有一定“特權”的,其享有權利的能力與承擔義務的能力并不對等,因此產生的負擔由其他社會成員負擔。權利能力與義務能力并非完全是一回事。自然人的權利能力平等、主體資格平等,但承擔義務的能力未必平等。

　　合同領域的絕大部分問題屬于個人意志的決定的領域,合同法所要解決的問題就是決定哪些應由交易主體自主決定,哪些應交由國家控制。近現代民法已經確立了一個基本原則,即每個生物學意義上的人都享有被看作法律意義上的人的權利,每個人的意思均應得到最大限度的尊重。據此,締約能力不再以身份為基礎,而以人的權利能力為基礎;交易也不再身份信用為基礎,而個人信用和企業資本信用為基礎。

　　二、締約能力屬于行為能力的范疇

　　行為能力是民事主體通過法律行為行使權利和承擔義務,從而產生、變更或消滅民事法律關系的能力。權利能力所要解決的是民事主體資格的問題,行為能力則要解決民事主體所為民事行為的效力問題。有觀點認為,傳統理論中的民事行為能力既包括從事合法行為的能力,也包括實施非法行為的能力。{1}筆者認為,非法行為的效力由法律直接規定,而非以當事人的意思表示為依據,不以當事人具有民事行為能力為條件。同理,合同當事人是否具有締約能力會直接影響合同的效力。而違約能力的概念就缺乏邏輯基礎,違約的效力由法律直接規定,而非由違約行為確定。

　　財產對于民事主體的法律能力具有重要意義,但財產屬于行為能力的要素還是權利能力的要素,存在爭議。有學者強調責任財產對于人格的作用,認為“脫離財產的人格非為一種完整的人格,甚至可以說,無財產的人格只是一張空頭支票,無論自由也罷,安全也罷,尊嚴也罷,非以財產權的享有為基礎不可。而廣義財產理論無比聰慧地運用了一種最為抽象的方法,闡明了人格之中所必須包含的財產要素,使人格的闡釋達到豐滿。”并提出了無財產即無人格的觀點。{2}有不同觀點認為,“即使民事主體由于沒有財產,因而沒有所謂的商業資信而被排斥在市場交易之外,這也不意味著他被一般性地排斥于所有的民事活動之外。

　　無財產即無人格這樣的命題卻以一種絕對的方式將財產與人格相勾連,把廣義上成為市民社會之一員的人格狹義地處理為進入市場之地從事交換的資格的意思。”{3}個人賴以生存的物質基礎對于人之所以為人具有重要意義,但這種物質基礎是否可以等同于法律意義上的財產,以及在缺乏這種物質基礎的情況下,個人是否就沒有權利能力,似難得出肯定結論。相對而言,將財產視為行為能力的一個要素更為合理,而且只有在交易活動中來探討這一要素才具有合理性。財產不僅是人賴以生存的物質基礎,還是人承擔民事責任的基礎之一,隨著商品經濟的發展,財產狀況對于民事主體行為能力,尤其是締約能力的影響日益增大。

　　“在市場交易體系中,人格依附于財產,或者干脆可以說,市場上的人格就是財產。與你交易的人,并不把你看作一個本來意義上的人,而是把你看作是一個財產的符號。在這里,我們終于看到了‘物’對‘人’的取代和遮蔽。無財產即無人格描述和宣揚的正是一種市場交易倫理,一種見物不見人,以物度量人,將他人看作實現自己需求的物質性手段的商業觀念。”{4}這一觀點反映了財產信用及履約能力對于締約能力的基礎作用。自然人的信用至少應包括個人所擁有的財產、勞動力及社會關系三個方面。某一自然人在特定時期可能不擁有財產,也可能不具備勞動能力,但總是處于一定的社會關系之中,其締約能力并非完全以實際擁有的財產為基礎。

　　因此,就自然人而言,影響其締約能力的主要因素不是責任能力,而是意思能力。法人的信用基礎則為責任財產。影響法人締約能力的因素是是否具有自己的責任財產及意思機關,包括意思形成機關和意思表示機關。此外,雖然民事主體具有平等性,但在價值取向上,自然人具有目的性,而法人具有工具性,故在確定自然人的締約能力時,主要應從擴展自然人的行為范圍和保護自然人的權利為出發點,不宜過度強調其責任財產;而在確定法人的締約能力時,主要以保護交易安全、促進交易效率、實現目的事業為出發點,責任財產更為重要。

　　三、網上交易主體締約能力的影響因素

　　民事主體是否具備締約資格,取決于其意思能力和責任能力。意思能力包括形成意思和表示意思的能力,而民事主體在交易活動中的責任能力取決于民事主體的交易信用情況。在網絡環境中,人與人之間組成了一個完全的陌生人社會,網絡用戶相對于現實中的人而言進一步“原子化”、同質化。在多數情況下,確實搞不清楚坐在另一臺電腦面前與你交流的是誰,這真實反映了網絡社會的特點。我們不知道對方的年齡、性別、受教育程度、個人修養、性格稟賦、面相善惡、社會關系、物質財富、精神狀況。

　　在現實社會中所能了解的關于一個人的所有特征在網絡上都無從感知。而這些個人特征決定了一個人的信用,進而決定了此人是否是一個合適的締約對象。此外,現實中的人有住所、有工作單位、有固定的社會關系、有一定的物質財富,因此,他們是可靠的交易對象,即使違約總能找到責任主體。總之,在現實交易和締約過程中,獲得的信息足以基本判定締約相對方的信用狀況。網上交易在信息搜集、信息傳遞等方面具有優勢,但在信息的鑒別、信用信息的反饋等與締約及履約行為有關的方面則處于劣勢。曾有一名8歲小孩以其父親身份證號注冊,在網上訂購一臺打印機,當貨物送到家里,小孩的家長拒絕受領。{5}

　　有人在網拍賣鷂式戰斗機的機體,一名小孩用父親的名義購買了。這類合同的效力如何確定呢?損害網上交易安全、阻礙網上交易發展的核心問題是網絡匿名制及其交易方式使交易主體無法獲知對方準確、全面的信息,以個人信用和企業財產信用為基礎的交易制度受到挑戰。合同簽訂前,對于合同相對人的締約能力以及履約能力無法作出準確判斷;合同簽訂后,由于責任主體不明確,且追責成本很高,合同權益難以得到有效保障。目前破解網上交易主體締約能力難題的主要途徑有二:一是建立新型、有效的交易信用擔保機制,二是重新審視意思能力對于締約能力的意義。具體而言,可以采取以下措施:

　　建立網上交易實名制

　　實名制是真實身份制而非真實姓名制。同一姓名并不指向唯一自然人,而身份的含義比姓名復雜得多。“談及‘身份’,我不是簡單地指你是誰,而是指有關你的所有的事情。”{6}網絡實名制從操作上可以分為前臺實名制與后臺實名制。前臺實名制實質是強制性地要求網民披露其社會身份與虛擬身份之間的映射關系。而后臺實名制則是將其社會身份與在線身份之間的映射關系備案于運營商的服務器數據庫中以備查驗,網民在虛擬社區中可以匿名或者使用虛構的網名進行活動。 {7}

　　目前,網絡實名制主要采用的是匿名實名制。網絡實名制的最大挑戰是如何保護公民的匿名言論自由以及網民的個人信息安全,在實踐中遭遇的阻力較大。 2012年8月23日,韓國憲法裁判所判決該國網絡實名制違憲。盡管如此,各國仍在積極推行和探索網絡實名制,例如,美國提出了網絡空間可信身份戰略,營造并推廣身份生態系統。2007年,德國政府就通過了一項有關互聯網監管的法案,要求郵件服務提供商必須保存每個郵箱用戶的個人身份確認資料。 {8}2008年,法國政府開始準備確立網絡簽名制度,推行網絡用戶實名制,執行新的嚴格立法以全面凈化網絡環境。{9}

　　是否實行網絡實名制爭議很大,但對于實行網上交易實名制爭論卻不大。實踐中,網上交易平臺一般都要求平臺上的經營者提供能確定其身份的真實信息。例如,在淘寶網開店需要上傳身份證,而在淘寶商城開店需要提交營業執照、稅務登記及營業額等資料。建立網上交易實名制應注意以下三個問題。首先,為了保護網絡用戶個人信息安全,應著力制裁違法獲取、使用他人信息的行為,建立懲罰性賠償和舉證責任倒置制度。

　　信息使用人應當證明其獲取、使用信息來源的合法性。其次,網上交易實名制不僅要關注交易主體信息獲取、保存、使用的合法性和安全性,還要明確個人信息保存單位的信息披露義務及程序。實踐中,網絡服務提供者會以保護用戶隱私為由拒絕提供后臺登記信息。{10}最后,要進一步規范網絡服務提供者的登記行為,后臺登記應當準確,網民真實身份與虛擬身份能夠形成準確映射。