摘要:證券市場作為中國市場經濟的重要組成部分,在過去的近二十年中,為中國經濟的發展和社會的進步提供了有利的條件,而隨著全球一體化進程的迅速發展,信息技術的廣泛應用,證券市場與互聯網絡、信息技術與證券交易的結合也越來越緊密,證券市場的網絡化已經成為不爭的事實以及未來的大趨勢。傳統證券(狹義上的有價證券)逐漸為無紙化、網絡化的證券形勢所取代,這種網絡化的證券是否已經改變了其證券的性質,抑或僅僅存在一些獨有的特征而不失其原有的性質?本文將從證券市場網絡化的現象中分析網絡化證券的性質及其基本特征,以解決可能出現的法律適用的問題。

　　關鍵字:證券評職論文發表,期刊投稿,證券市場,證券,網絡法,網絡化

　　一、證券市場網絡化程度的現狀及發展

　　20世紀90年代初期,隨著現代信息技術革命的迅速發展,互聯網的日益普及和電腦的大量應用,使得證券的電子化交易方式具有高效、經濟的優勢已日益為世界各國主要證券市場接納并認同,成為當今世界證券市場發展的潮流。如“NASDAQ已經將自己的網絡與Internet連接在一起;芝加哥期貨交易所也關閉了其交易大廳,全部采用網絡交易方式;巴黎MATIF期貨交易所在引入網絡交易方式的八個星期以后,關閉了交易廳;倫敦期貨交易所不幸受到德國電子交易所重創,失去了最大的一個客戶,不得不改變以往不接受聯機定單的規定。聯機證券交易服務的蓬勃發展是促使交易所本身建立虛擬交易大廳的原動力。目前,已經有74家互聯網證券交易商能夠提供全方位證券服務,他們不僅需要提供聯機下單服務,而且需要進一步實現聯機市場交易。未來大部分公司都能在互聯網上面向全世界發行它們的股票,進行全天候的交易。電子化證券交易方式對投資者來說,簡化了投資過程,因此降低了投資成本;對公司來說,能夠在最大的范圍內聚集到盡可能多的資金。”

　　(1)同樣,我國證券交易所的運作也已經實現了高度的無形化和電腦化,建立了安全、高效的電腦運行架構。投資者除了在證券商柜臺直接下單買賣證券外,也可以在家里或其他地方通過電話機上的按鍵或通過互聯網下單買賣,其委托由證券公司柜臺終端通過通訊網絡傳送到交易所電腦撮合主機,撮合成交后實時回報,投資者可以立即查詢交易結果,整個交易過程幾秒鐘就可完成,其高效、快捷、方便的程度處于世界領先地位。

　　2003年上半年我國發生“非典型肺炎”疫情期間,電話委托、網上交易以及其他遠程交易方式等整個非現場交易占比在大幅度攀升。隨著4月28日中國證監會《關于做好證券、期貨營業場所非典型肺炎預防工作的通知》的下發,使得以網上交易為主的非現場交易成了證券市場競爭的焦點。根據上報數據統計顯示,2004年4月份,證券公司網上委托交易量約為2077.06億元,占滬、深證券交易所2月份股票(A、B股)、基金總交易量10536.82億元(雙邊計算)的19.71%,比2003年4月上升了5.33%.通過對上報報表中客戶數的統計,網上委托的客戶開戶數達533.42萬戶,占滬、深交易所開戶總數一半3561.74萬戶的14.98%,比2004年3月增加了約1.87萬戶。

　　(2)由此可見,證券交易電子化最明顯的標志-網上交易的迅速發展已經成為中國證券市場上的特征,這是符合世界證券市場發展趨勢的。網上證券交易作為一種全新的交易方式能夠在極短的時間內迅速地發展,并大有替代傳統證券交易方式的勢頭,一方面是由于近年來國際互聯網的飛速發展以及與證券經紀業務的有機結合,另一方面是和網上證券交易相對于傳統的交易方式具有眾多優勢。如成本低廉,突破地域限制,信息廣泛、快捷等等。但在實際上,證券市場的網絡化的基礎-網絡化證券究為何物這一基本問題并未完全明確,其能否適用證券法,還是應該適用所謂的網絡法規?本文將以網絡化的證券作為切入點,對其性質及基本特征進行分析,以求能對某些可能出現的法律問題提供解決的對策。

　　二、網絡化證券的性質及基本特征

　　證券是隨著市場經濟與現代化大生產的發展而產生的一種經濟現象,是現代社會不可回避的產物。其作為學術上的概念卻因為各個學科的研究角度不同而存在著較大差異,即使在法學學科內部,也因為經濟和社會的發展而發生了一些變化。

　　在傳統法學上,證券是指表彰一定權利的文書,即記載并且代表一定權利的書面憑證。這種權利存在于證券之上,在通常情況下,權利與證券結合在一起,權利不能離開證券而存在。在日常生活中,我們能看到多種證券形式,如車船機票、各種入場券、郵票、存折、支票、股票、債券等等,這些證券本身就代表一定的權利,而不僅僅是證明權利的存在。證券的存在(有無)與權利的存在(有無)有密切聯系。這是證券與證書的最大區別,后者的作用僅僅是證明某種法律事實或法律行為曾經發生過。(3)根據證券與其所表示的權利之間的聯系是否密切,可以將其分為金券、資格證券和有價證券三大類。(4)

　　在各種證券中,有價證券應用最廣。通常所稱的證券即指有價證券。但它與證券法律制度中的證券外延仍不同,其只是證券法中證券概念的理論基礎。有價證券依據不同的標準有多種分類,但其最主要的分類方法是按有價證券體現的內容,將其分為貨幣證券和資本證券兩種,資本證券,又稱投資證券,則是指基于籌資目的發行的,表彰投資人某種權益的可轉讓證券。其是有價證券的主要形式,一般認為狹義的有價證券僅指資本證券。其主要表現是股票、債券等。

　　此外,有學者認為,在此種分類下還有一種貨物證券,或稱商品證券,即代表一定商品的有價證券。其主要表現為提單、倉單等。隨著商品經濟與信用經濟的高度發展,有價證券體系內部為適應經濟活動的需要,發生了職能分化。一部分證券,如票據、倉單、提單等貨幣證券或商品證券,擔負起支付功能和商品流通功能。而另一部分證券,如股票、債券等資本證券,分化出來,擔負起籌資功能。對于前者,傳統的民商法均有所規定,特別是票據制度已形成獨立的法律系統。

　　而后者也有某種獨立的法律制度來規范,這便是現代各國存在的證券法或證券交易法。就這樣,傳統的證券概念受到了極大沖擊,其已經被實際上的資本證券概念所取代,即一種基于籌資目的發行的,表彰投資人某種權益的可轉讓憑證。這也是在各國證券市場領域實際上存在的證券概念。盡管各國證券法調整的證券種類差異很大,但其均為具有流通性的直接投資工具卻是不爭的事實。本文所強調的傳統證券即是指這種資本證券。

　　傳統的證券在存在形式上總是一種有形的實物憑證形式,一般為紙質憑證。其基本特征就在于一是表明財產權,證券上載明持有人的財產內容;二是證券票面所示的權利與證券不可分離;三是證券為權利運行的載體,權利的形式和轉移以出示和交付證券為條件。(5)隨著電子信息技術的發展,有形的實物證券逐漸向無形化轉變。“證明股權關系的股票和債權關系的債券等證券不再是實物憑證,而成了電子符號或數據存在于數據庫中。這種沒有實物憑證的股權關系和債權關系被儲存在電腦中,以電子符號或數據的形式證明發行人和持有人之間的權利義務關系,這樣的證券被稱為電子證券。”(6)而所謂的網絡化證

　　券是指傳統證券在證券市場網絡化背景下由于這種電子化、無紙化證券進入互聯網交易,而被賦予一定特征時所形成的一種證券存在形式。

　　(一)網絡化證券的法律特征

　　網絡化證券不同于傳統證券的法律特征應該主要包括以下幾個方面:

　　1、存在形式的虛擬化

　　可以說,網絡化的證券與傳統證券最大的區別就在于其存在形式的虛擬化。即證券存在形式不再是以紙質為媒介。而是以一種電子符號或數據形式存在于相應的電腦或數據庫中,實際上,目前我國的證券市場上所流通的社會公眾股全是無紙化的網絡化證券,即投資者并不是持有證券的實物存在形式,其能夠看到的只是股票帳戶上的數字而已。投資者對這種網絡化證券所進行的轉移等權利行為,也是通過電腦和互聯網絡進行所謂的數據交換(EDI),而不會再出現將股票等證券由一方手中交付給另一方的手中這樣直接明確的轉移行為。

　　在現代化的信息時代,網絡化證券的存在形式只是一種虛擬的電子符號,其既不是文字,其載體也不能為人們所直接感知,(7)它完全屬于一種虛擬化的存在,然而這種虛擬化的存在不會影響其固有的證券性質,即體現并表明相應的權利義務關系。這是因為網絡化證券的存在形式完全可以發生紙質書面證券形式的作用。

　　幾百年來,隨著證券市場和股份制度的發展,股票、債券等資本證券已經逐漸完備與成熟,其固有的權利、義務也在相應的法律法規中加以明確,傳統證券的紙質形式僅僅是一種表征,這樣一種形式性的表征并不會改變內容,既然內容是固定的,那么相對于紙質形式所具有的記載、交流等功能,網絡化證券的虛擬化存在形式也同樣具備。

　　“每筆以電子符號紀錄的相同性質的證券,其名稱、種類、票面金額及代表的股份數、發行者的詳細情況、證券持有人的名稱住址等資料都記錄到相關機構的電腦中,并且留有備份,其解釋不可能因人而異或被人有意歪曲,也不存在欺詐、偽證或偽造以及因事實變遷或距離遙遠而改變。”(8)事實上,當證券從物理形式轉移到虛擬形式后,一個重要的問題就是電子化存儲系統的安全性問題。僅從技術上而言,不存在絕對安全的系統,其不安全因素來自于兩個方面,一方面是信息網絡本身,另一方面來自與外部攻擊或破壞。但同樣的,傳統證券的紙制形式也可能出現篡改、復制、丟失等情況,所以防范可能出現的風險是網絡化證券與傳統證券所共同面對的問題,只不過解決的途徑和方式不同而已。

　　2、流通方式的虛擬化

　　我們已經在上文中分析到,網絡化證券的虛擬化存在形式導致物理狀態下的轉移交付為虛擬化的電子清算和交割方式所代替。在我國,證券交易的清算和交割統一的中央證券存管機構完成,(9)作為從事證券存管、結算業務專門機構,其為實現證券的無紙化,減少實物流轉,使大量證券交易以簿記方式集中進行交收,從而提高交收效率,降低交收風險提供了可能。而在實際操作過程中,證券投資者在參與證券交易所內的交易時,都開設了證券和資金賬戶,故交割交收時實為賬戶劃撥。證券公司應向委托人交付交割交收清算清單,記載成交日期、成交證券名稱、數量、成交價格和金額、稅收、傭金等事項作為委托合同履行完畢的憑證。

　　而“我國證券市場從一開始就采用計算機處理從投資人委托申報、交易系統主機撮合到成交回報全過程,其中沒有中斷和人工干預。1998年上證登記公司的參與人遠程操作平臺(ParticipantsRemoteOperationPlatform-PROP)投入使用后,實現結算數據后臺處理再回到經紀人并通過經紀人提供給投資人的電子數據交換,至此,上海證券市場做到從投資人交易委托申報到證券與資金交付交收全過程STP.這在全球CSD中可以認為處于領先位置。”(10)

　　這種流通方式的虛擬化還表現在網絡化證券交易中不受地域限制的現象。不僅因為網絡化證券在互聯網絡中可以打破地域界限,交易可以跨時空進行,隨著WAP(無線應用協議)為互聯網和無線設備之間建立了全球統一的開放標準,使其成為未來無線信息技術發展的主流。WAP技術可以使股票交易更方便,通過WAP可實現多種終端的服務共享和信息交流,包容目前廣泛使用的和新興的終端類型,如手機、呼機、PDA等設備。用戶通過手機對券商收發各種格式的數據報告來完成委托、撤單、轉帳等全部交易手續。由此可見,未來幾年基于互聯網的移動證券交易市場將有巨大的發展空間。證券交易正在進入移動交易時代。

　　(二)網絡化證券的性質

　　正如上文所提到的那樣,我們可以認為網絡化的證券并沒有改變傳統證券的實質,其仍然是作為一種資本或債權的憑證。然而網絡化證券的確具有一些獨有的特征,這是否就意味著網絡化證券與傳統證券在性質上并非同一。這將直接影響到網絡化證券在適用相關法律上存在較大問題。

　　因為我國《證券法》并未對所謂的網絡化證券或電子化證券加以規定,《證券法》是否就不能適用于網絡化證券呢?公司法中有少部分內容對其有所涉及,其中的132條規定,“股票采用紙面形式或者國務院證券管理部門規定的其他形式。股票應當載明下列主要事項:(一)公司名稱;(二)公司登記成立的日期;(三)股票種類、票面金額及代表的股份數;(四)股票的編號。”

　　股票由董事長簽名,公司蓋章。發起人的股票,應當標明發起人股票字樣。第133條規定:“公司向發起人、國家授權投資的機構、法人發行的股票,應當為記名股票,并應當記載該發起人、機構或者法人的名稱,不得另立戶名或者以代表人姓名記名。對社會公眾發行的股票,可以為記名股票,也可以為無記名股票。”第167條規定:“公司發行公司債券,必須在債券上載明公司名稱、債券票面金額、利率、償還期限等事項,并由董事長簽名,公司蓋章。”從這些規定中可以得知,法律并沒有對網絡化證券的形式進行禁止性的規定。

　　在現實生活中,除了實物證券之外,還存在一種簿記證券,即由證券發行人按照法律和行政法規的統一格式制作的,記載證券權利的書面名冊。“簿記證券不是一種實物形態的證券,而是通過記賬的方式將證券持有人持有的證券種類和數額予以表現的一種符號。”(11)

　　目前,我國已經發行了簿記券式股票和記帳式國債。這種證券將權利持有狀況記載于統一的書面名冊上,可以減少相應的證券印制成本,保管與清點更加容易,安全性更高,不易遺失或被盜,可以說是一種更為高級的證券形式,其具有證券無紙化的特征。從這個角度上講,網絡化證券的這種無紙化和電子化特征也應該不影響其法律性質。

　　三、結論

　　通過上文的分析,我們可以得出這樣的結論,即網絡化證券是適應證券市場網絡化的必然產物,是符合市場發展要求的,其所具有的特征也是降低交易成本和費用,增強競爭力的需要,但這并沒有導致網絡化證券完全喪失傳統證券所具有的基本性質,即表征一定權利義務關系的作用。

　　因此,《證券法》及相關法律法規仍然對網絡化證券的交易、結算等運行過程具有適用效力。但我們也應該認識到網絡化證券基于其電子化和網絡化的特點,對我國乃至世界各國的現行法律都提出了挑戰,產生了諸多法律問題,如在線交易的稅收問題、管轄權和準據法問題、法律規避問題、網絡安全問題、法律監管問題等等,這就

　　要求從技術和法律兩個方面為網上交易的正常運行提供基礎。我國已經就相關問題出臺了部分法律法規,但相對于完善還言之過早,而網絡化證券作為網絡化時代的產物,不僅要求傳統的民法、商法在觀念上有所改變,更應該結合電子信息等技術手段發展一部分網絡發來解決相關的法律問題,如最近的《電子簽名法》就是一個極佳的例證.