這篇行政法論文發(fā)表了民法營利性之認(rèn)識(shí)，商法和民法最重要的區(qū)別可能就是營利性，對(duì)于商業(yè)體來說，營利是終極目的，那么我國現(xiàn)行民事立法關(guān)于營利性是怎樣規(guī)定的呢?民法是否具有營利性直接關(guān)系到商法是否具有獨(dú)立于民法的存在價(jià)值，對(duì)于法典體系的構(gòu)建有著重要意義。
 

　　關(guān)鍵詞：行政法論文,民法營利性

　　一、引言

　　一直以來，營利性被認(rèn)為是商法區(qū)別于民法的最重要的特征。民法主要是為了保護(hù)社會(huì)公眾的一般利益，它更多地注重倫理和情感，具有倫理性和道德性。而商法主要是為了保護(hù)商主體的營利和交易安全，具有營利性和技術(shù)性。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民事主體不斷參與到各種營利活動(dòng)中，更有“十人九商”的說法。商人普遍化的必然結(jié)果則導(dǎo)致商主體與民事主體的融合，這引起了“民法商法化”的熱議。基于此，有學(xué)者提出民法是否具有營利性。從根本上講，而這對(duì)于我國正在進(jìn)行的民法典體系構(gòu)建研究具有十分重要的意義。

　　二、商法的營利性

　　營利，根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》，是指謀取利潤。法律意義上的營利是指通過生產(chǎn)、交換活動(dòng)使投資資本增值并將其分配給投資者，而商法所講的營利性是指經(jīng)濟(jì)主體通過經(jīng)營活動(dòng)而獲取經(jīng)濟(jì)利益的特性。①營利性是商行為的基本特征，它主要著眼于商行為的目標(biāo)，而不在行為的結(jié)果。②簡言之，行為的目的在于獲利，但行為的結(jié)果有可能“贏”，也有可能“虧”。

　　營利性總是與特定的經(jīng)營活動(dòng)，即商法中所說的營業(yè)活動(dòng)緊密相連的。臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為營業(yè)是指商業(yè)經(jīng)營之一定范圍、一定場所和相當(dāng)設(shè)施的總和，一般通過登記得以彰顯，以此與超出核定范圍的經(jīng)營與無場所及設(shè)施的小規(guī)模商業(yè)區(qū)別開來。③營業(yè)活動(dòng)是主體在一段時(shí)間內(nèi)連續(xù)地從事某種同一性質(zhì)的營利活動(dòng)，具有經(jīng)常性和持續(xù)性，偶然所為的營利行為不能稱之為營業(yè)。營業(yè)活動(dòng)已被納入國家專門管理的范圍，與商事登記密切相關(guān)。因此，營利性是與營業(yè)活動(dòng)緊密相關(guān)的，而且一般要通過登記得以彰顯。

　　營利是商主體從事經(jīng)營活動(dòng)的終極目的，在商人眼里時(shí)間就是金錢。因而，營利性在商法中的顯著體現(xiàn)就是商法鐘情于效率。這是因?yàn)樯绦袨楸举|(zhì)上是一種市場行為，而市場情況瞬息萬變，為實(shí)現(xiàn)營利目的，必須力求交易迅捷。若過分強(qiáng)調(diào)公平將會(huì)增加繁瑣程序，就可能使商家貽誤時(shí)機(jī)。體現(xiàn)在具體規(guī)則上，如短期時(shí)效規(guī)則、交易定型化等。

　　三、我國現(xiàn)行民事立法關(guān)于營利性的規(guī)定

　　我國在立法上奉行民商合一的立法例，《民法通則》將民事主體劃分為自然人和法人，企業(yè)法人以營利為目的獨(dú)立從事商品生產(chǎn)和經(jīng)營活動(dòng)，是典型的商主體。機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體法人因承載一定的國家職能和社會(huì)職責(zé)，不以營利為目的。因而，在討論民法是否具有營利性時(shí)，僅僅是從自然人的角度進(jìn)行探討。

　　(一)民法具有倫理性，即反對(duì)民法具有營利性的立法規(guī)定

　　首先，在無因管理中，管理人不得要求本人支付報(bào)酬，只可要求償付由管理行為支付的必要費(fèi)用。這是因?yàn)椋瑢?shí)踐中無因管理多發(fā)生在熟人社會(huì)里，在中國人的禮俗文化里，向熟人請(qǐng)求報(bào)酬是不好的道德品質(zhì)。其次，拾得遺失物應(yīng)妥善保管，并返還給所有人。而在拾得人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)方面，我國立法只允許必要費(fèi)用請(qǐng)求權(quán)，在報(bào)酬方面也只對(duì)權(quán)利人承諾的報(bào)酬做了規(guī)定，這充分體現(xiàn)了傳統(tǒng)文化中“拾金不昧”的倫理道德觀念。再者，在民間借貸中，自然人之間未約定利息的視為不支付利息。這也因?yàn)樽匀蝗酥�間的借貸多發(fā)生在親戚朋友之間，這種民事關(guān)系的發(fā)生是基于特殊的情感，如果在事前沒有約定利息的情況下仍主張支付利息，就有用金錢來衡量感情之嫌。所以，對(duì)于一般的民事主體，當(dāng)事人如無明確約定，其相互之間所進(jìn)行的活動(dòng)一般推定為無償;而對(duì)于商主體，基于其營利性的特點(diǎn)，當(dāng)事人如無約定，一般推定其行為為有償行為。類似的如保管合同中，當(dāng)事人對(duì)保管費(fèi)沒有約定或者約定不明確，保管是無償?shù)摹?/p>

　　此外，民法的倫理性除體現(xiàn)在以上具體的制度中，更多的是體現(xiàn)在婚姻法、繼承法和收養(yǎng)法等這些身份法中。

　　(二)民法中的營利因素，即支持民法具有營利性的立法規(guī)定

　　首先，關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓，1987年施行的《民法通則》規(guī)定，合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，并不得牟利。而1999年施行的《合同法》對(duì)債權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中債權(quán)人是否可以牟利并沒有規(guī)定，根據(jù)民法“法不禁止即自由”，債權(quán)人是可以從中賺取利益的。其次，在委托合同中，受托人為處理委托事務(wù)墊付的必要費(fèi)用，委托人應(yīng)當(dāng)償還該費(fèi)用及其利息。此外，受托人還有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，這是對(duì)對(duì)其勞動(dòng)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的肯定，將其勞動(dòng)商品化，說明法律鼓勵(lì)受托人從中獲利。再者，在買賣合同中，《合同法》規(guī)定了買受人負(fù)有及時(shí)檢驗(yàn)標(biāo)的物義務(wù)和標(biāo)的物瑕疵告知義務(wù)，這實(shí)際上加重了買受人的責(zé)任，其目的是促進(jìn)交易迅捷，應(yīng)該是商事買賣的規(guī)則。而此處并沒有區(qū)分民事買賣和商事買賣，將商事買賣的規(guī)則也應(yīng)用于民事買賣。最后，人格權(quán)體現(xiàn)的是作為人的倫理價(jià)值，具有專屬性，通常認(rèn)為不可進(jìn)入商業(yè)領(lǐng)域中適用。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，部分人格權(quán)如姓名權(quán)、肖像權(quán)、和聲音權(quán)，除本身為大眾所接受的精神利益之外，其已經(jīng)在事實(shí)上具有財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性，于商業(yè)利用中產(chǎn)生了經(jīng)濟(jì)利益。④權(quán)利人有權(quán)自己進(jìn)行商業(yè)化利用，或允許他人進(jìn)行商業(yè)化利用并獲取報(bào)酬。因此，人格權(quán)受侵害時(shí)權(quán)利人不僅可以主張非財(cái)產(chǎn)性救濟(jì)方式以及精神損害賠償，還可以依照《侵權(quán)責(zé)任法》第二十條請(qǐng)求賠償經(jīng)濟(jì)損失。

　　此外，倉儲(chǔ)合同、行紀(jì)合同和居間合同均為有償合同，權(quán)利人可以請(qǐng)求相應(yīng)的報(bào)酬，具有一定的營利因素，這也為支持民法具有營利性提供有力證據(jù)。

　　四、民法性質(zhì)再認(rèn)識(shí)

　　(一)民法具有倫理性

　　民法雖然調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系，但就其產(chǎn)生和演變來說，對(duì)人自身的價(jià)值、人的法律地位、人的權(quán)利的關(guān)注遠(yuǎn)勝于對(duì)財(cái)產(chǎn)的關(guān)注，這也是民法區(qū)別于商法的表現(xiàn)之一。因此，對(duì)民法來說，只有人本身才是目的，而財(cái)產(chǎn)僅僅是實(shí)現(xiàn)人的目的的手段。⑤而且，民法的大多數(shù)條款都屬于倫理性條款，行為主體憑借自身倫理價(jià)值判斷就可以確定其行為的性質(zhì)。這是因?yàn)椋?ldquo;重農(nóng)抑商”思想的影響使得傳統(tǒng)倫理道德法文化延續(xù)至今，具有傳統(tǒng)色彩的禮俗習(xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約在很多基層社會(huì)中仍是維護(hù)社會(huì)生活秩序的重要社會(huì)規(guī)范，這在民法，特別是婚姻、繼承、收養(yǎng)等身份法中表現(xiàn)的尤為突出。 　　此外，從民法的基本原則來看，民法具有濃郁的倫理色彩。誠實(shí)信用原則與公序良俗原則是民法的兩大基本原則，兩者均屬于一種道德準(zhǔn)則。誠實(shí)信用更多的表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)關(guān)系中的道德準(zhǔn)則，我國《合同法》根據(jù)誠實(shí)信用原則確定了締約過失責(zé)任、合同附隨義務(wù)和后合同義務(wù)等制度，對(duì)交易中的道德義務(wù)進(jìn)行規(guī)制。公序良俗原則是人身關(guān)系中倫理道德準(zhǔn)則的體現(xiàn)，如離婚過程中無過錯(cuò)方的損害賠償請(qǐng)求權(quán)是這一原則的具體體現(xiàn)。

　　(二)民事主體可以營利，但民法不具有營利性

　　民法中的人身關(guān)系，如婚姻、繼承、收養(yǎng)，因具有人身的不可分離性而不具有營利性。而民法中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系是否具有營利性，筆者認(rèn)為，首先我們應(yīng)該認(rèn)識(shí)到隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民事主體不斷參與到經(jīng)營活動(dòng)并從中獲利，在民事主體的許多民事行為中已具有營利因素是不可否認(rèn)的事實(shí)，因此，我們應(yīng)該承認(rèn)民事主體是可以營利的，這是對(duì)其自身價(jià)值追求的一種肯定，但這并不意味著民法就因此而具有營利性。

　　首先，民法調(diào)整的是簡單的商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系，民事主體是為了自身的需要而進(jìn)行商品交換，即“為需而買”。即便營利，也是為了維持個(gè)人或家庭的生活需求。其參與到經(jīng)營活動(dòng)中，往往沒有長遠(yuǎn)的計(jì)劃，考慮的是行為即時(shí)盈利。而商主體的營利性行為考慮的不是行為的結(jié)果是“贏”還是“虧”，而是著眼于行為的長期目標(biāo)，商主體的交易活動(dòng)是為了謀求資本的價(jià)值增高，是“為賣而買”。

　　其次，營利性與營業(yè)密切相關(guān)，一般通過登記得以彰顯，而營業(yè)具有經(jīng)常性和持續(xù)性。然而，民法所調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系主要表現(xiàn)為公民之間的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，這種經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系多為私人性的，以家庭或個(gè)人為本位。同時(shí)，這種財(cái)產(chǎn)關(guān)系大多是偶然狀態(tài)下發(fā)生的，即使有某種程度的營利追求，也沒有規(guī)范性、穩(wěn)定性特點(diǎn)。由此，日常生活中的小攤販、小作坊，雖然也在進(jìn)行著營利活動(dòng)，但其還依賴著家庭，不具有營業(yè)的持續(xù)性、穩(wěn)定性特征，因此，不能就此認(rèn)為民法具有營利性。

　　其三，如果承認(rèn)民法具有營利性，在交易過程中將民事主體與商主體混同，這無疑會(huì)加重民事主體的責(zé)任。在市場交易過程中，民事主體相對(duì)于商主體而言屬于弱勢群體，所以民事主體作為消費(fèi)者進(jìn)入市場時(shí)要受到特殊的保護(hù)。法律為了維護(hù)市場秩序、保護(hù)交易安全，不僅為商主體制定了嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度，而且在責(zé)任承擔(dān)上也比民事主體嚴(yán)格得多。然而，權(quán)利與義務(wù)是相對(duì)等的。如果民法具有營利性，民事主體在享受因營利性而帶來的經(jīng)濟(jì)利益時(shí)，也應(yīng)像商主體在市場準(zhǔn)入方面受到限制，承擔(dān)外觀主義的風(fēng)險(xiǎn)，在責(zé)任承擔(dān)上也實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任制度。

　　其四，債權(quán)轉(zhuǎn)讓、行紀(jì)合同、居間合同等《合同法》規(guī)定中呈現(xiàn)出的營利因素，并不能作為民法具有營利性的證據(jù)，這實(shí)為在實(shí)行民商合一立法例中立法技術(shù)造成的誤解。我國實(shí)行民商合一的立法例，然而在制度設(shè)計(jì)上卻存在一定的問題，要么“有民無商”，要么適用于商事的制度不加以區(qū)分的適用于民事。當(dāng)出現(xiàn)后一種情況時(shí)，就容易讓人誤解為民法具有商法的某些特點(diǎn)，比如營利性。此外，在討論民法是否具有營利性時(shí)，我們所能找到的肯定的論據(jù)僅僅是這幾種具體的制度，不能因民事主體的某些行為具有營利性因素就認(rèn)定民法具有營利性，否則就有以偏概全之嫌，因?yàn)槊袷轮黧w的營利行為不具有普遍性，只是對(duì)某些制度的具體概括。

　　最后，民法的價(jià)值追求也表明其不具有營利性。營利性在商法中的顯著體現(xiàn)就是在公平與效率之間商法更追求效率。相反，民法的最高價(jià)值取向是公平，在公平與效率之間采取的是公平優(yōu)先原則。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，民法擔(dān)負(fù)著維護(hù)社會(huì)公平正義的重要作用，發(fā)揮著協(xié)調(diào)各種利益沖突的調(diào)節(jié)器的功能。顯然，選擇公平才能真正發(fā)揮民法的基本功能，更體現(xiàn)民法的社會(huì)價(jià)值。⑥然而，在交易過程中，為實(shí)現(xiàn)營利目的，必須力求交易迅捷，因此在營利過程中，不但以效益作為最高價(jià)值目標(biāo)，而且為了實(shí)現(xiàn)效益甚至在某種程度上會(huì)犧牲公平，這顯然與民法的價(jià)值追求是不相符的。(作者單位：河南大學(xué)法學(xué)院)

　　推薦期刊：《行政與法》是由吉林省行政學(xué)院主辦的綜合性學(xué)術(shù)刊物。《行政與法》以“堅(jiān)持正確導(dǎo)向，追蹤社會(huì)熱點(diǎn)，探討行政科學(xué)理論，關(guān)注法學(xué)研究”為辦刊理念，把“為政府中心工作服務(wù)，為讀者提供權(quán)威法律信息，為提高政府工作人員依法行政的技能和水平”作為辦刊宗旨，集專家學(xué)者智慧，刊發(fā)學(xué)術(shù)精品。注重理論性、實(shí)踐性、創(chuàng)新性;體現(xiàn)政策性、方向性、權(quán)威性;突出專業(yè)性、應(yīng)用性、前瞻性。