本篇文章是由《經濟法論壇》發表的一篇法制論文，是本著學術性、實踐性和開放性的宗旨，繼《經濟法博士精品文庫》之后創辦起來的，一方面為廣大經濟法理論和實務工作者展示學術研究成果和進行學術交流提供更加廣闊的平臺，另一方面也為西南政法大學經濟法學科建設開辟一個新的學術陣地。

　　論文摘要 自助寄存在今日已然成為超市中不可或缺的服務之一，但是對于這種服務的性質依舊沒有任何清楚地界定，在2000年李杏英案件之后該更是一邊倒得將利益歸向超市，但實際上該種行為應該是一種附屬商行為，它符合附屬商行為的各種特點。所以在討論該行為時，認為當年的李杏英案件其實判決的有一定出入，應該適當的考慮顧客的利益和超市的這種附屬商行為。

　　論文關鍵詞 附屬商行為 基本商行為 商主體 營利性

　　一、引言

　　2000年自助寄存柜案件成為了社會關注的焦點，但是案件的審理結果卻讓大眾很有些遺憾和警醒。在十二年后的今天再來回頭看這個案件，卻讓人對其有了一些新的看法和疑惑。原本該案件爭議的焦點是在于該自助寄存的行為究竟應當認定為何種性質的行為?針對這個問題雙方律師各持己見，在保管和借用合同上進行爭論。

　　原告方律師認為我國《合同法》第365條規定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同。”第367條規定：“保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外。”保管合同是應以保管物的交付為其成立條件。原告律師認為，自助寄存柜是超市為吸引消費者到其店內購物，同時又要保證其店內貨物安全而設置的，這是因購物而派生出來的保管服務。本案雙方當事人形成的是保管合同關系。現因被告大潤發超市的過錯或者說未盡到管理責任，致使原告寄存的財產丟失，大潤發超市理應承擔民事賠償責任。

　　但是被告律師認為該種行為應當是借用合同，我國合同法上雖然沒有明確規定該種合同，但是學者將其定義為“當事人約定一方以物無償貸與他方使用，他方于使用后返還其物之契約。”豍被告方認為大潤發超市為方便消費者購物而向消費者無償提供了自助寄存柜，雙方就此柜使用形成的無償借用合同關系。大潤發超市提供的自助寄存柜是質量合格產品，大潤發超市也已將使用方法和注意事項明確告知給消費者，盡到了告知的法律義務。

　　這兩種合同關系在交付方向、交付對象方面大相徑庭。但是不難發現兩位律師在思想交鋒中已經不自然的將自助寄存行為認定為一種合同行為，于是便陷入到合同爭論之中。但若該行為以附屬商行為來定義將更為合適，也就是說，該行為應該認定為商行為而不是合同行為。所謂的商行為是指，商事主體所從事的任何經營活動，以及任何主體從事的以營利為目的的經營行為。它的分類有很多種，比較上面的案例可以發現商場提供自主寄存的行為很像附屬商行為，所以以下主要就該種商行為進行分析。

　　二、理論依據和特點分析

　　附屬商行為是一個和基本商行為相對的概念，基本商行為是指直接直接從事營利性營業行為的商行為，而附屬商行為則是指行為本身并不能直接達到商主體所要達到的營業目的，但可以對基本商行為的實現起輔助作用的行為。較為常見的是貨物運輸、倉儲保管、加工包裝及其他服務活動。但是應當注意的是附屬行為的相對性，因為現代社會分工的細致導致許多的附屬行為對于基本商行為是附屬，但是對于它的本行業也許就是基本商行為了。最簡單的例子，對于超市而言免費接送是它的附屬商行為，但是對于運輸業來說這就是他們的基本商行為了。

　　附屬商行為理論的存在是大陸法系國家商法典存在法律漏洞的產物;是司法和制定法用來填補此種法律漏洞的手段。最早理論法律根據存在于法國商法典：其一是法國1978年7月16日的法律第L411-2條規定;其二是法國商法典第632(10)條規定：批發商、商人及銀行家之間所產生的所有債務均為商行為;其三是法國商法典第638(2)條規定，而附屬商行為理論的實踐根據是由于可以消除民事行為和商事行為的區分所帶來的困境，可以對商事法院管轄的案件予以重新分類。豎

　　其實在現實生活中許多的行為原本是民事行為，但是因為在認定責任時的需要或是出于公平的考慮于是規定在符合一定得特征的條件下就可以認為該種行為已不再作為民事行為加以考慮，而是作為商行為來加以評判。在我國現行的法律中沒有這些規定，但是在《日本商法典》和《韓國商法》中都有規定。《日本商法典》中第503條就附屬商行為規定“商人為其營業實施的行為，為商行為。”“商人的行為推定為為其營業實施的行為”。《韓國商法》中規定了基本商行為21項，在第47條規定附屬商行為“將商人為營業而進行的行為，是為商行為。”“將商人的行為，推定為是為了營業而進行的行為。”從已經有的法律規定分析可以發現附屬商行為主要的特點有以下幾個：

　　(一)附屬性

　　該種行為并不是獨立性質的行為，而是因為基本商行為的產生而使得該種行為有產生的依據，該種行為只是為了更好的讓基本商行為得以進行而存在。所以其具有附屬性而非一種獨立的商行為。就以超市的免費接送車為例，該種行為并不是超市的主營業務，超市的主營業務應該是買賣而不是運輸。但是該種運輸行為是為了超市的主營業務而存在的，免費接收車可以擴大超市的輻射面，擴大其客源，雖然與超市的主營業務無關但是該行為對于超市的買賣商行為有輔助的作用，能讓基本商行為得以順利實施。