關鍵詞: 正規發表論文網,水資源,生態保護,立法探討

　　內容提要: 水是重要的生態環境要素和最寶貴的自然資源，在依法治國走向深入的今天，通過科學立法加強對水資源的生態保護，提供一個良好的法治環境是十分重要的。 我國目前在水資源生態保護立法方面，已經建構符合科學發展觀的法律體系，發揮了重要作用，但是也還存在一些瑕疵有待完善，例如尚未形成自上而下的水法體系，一些相關法規尚不健全，在監督管理的主體上存在沖突，沒有形成有效的水資源生態保護機制，相關法規自由裁量權過大操作性差等。本文針對我國目前水資源生態保護存在的立法瑕疵，提出了相應的完善對策。

　　黨的十七大首次將生態文明建設寫入黨的報告，要求建設生態文明，生態文明的重要內容是對自然資源的保護，而水資源的生態保護則是其中的重中之重。在依法治國走向深入的今天，通過科學立法加強對水資源的生態保護，提供一個良好的法治環境是十分重要的。

　　本文所指的水資源生態保護是指對我國境內地表及地下淡水資源的水量和水質所進行的系統的生態保護。

　　水是最重要的生態環境要素和最寶貴的自然資源，既是人類生存不可或缺的生命之源，也是現代工農業生產的物質基礎，我國對于水資源保護的法制建設始于20世紀70年代，隨著改革開放的深入發展，水資源立法工作也隨著經濟發展和社會的進步加快步伐。我國有關水資源保護的法律主要有：《環境保護法》、《水法》、《水污染防治法》、《水土保持法》、《防洪法》等法律，另外還有《水污染防治法實施細則》、《關于防治水污染技術政策的規定》、《水污染物排放許可證管理暫行辦法》、《污水處理設施環境保護監督管理辦法》、《飲用水源保護區污染防治管理規定》，《河道管理條例》《取水許可制度實施辦法》等行政法規，各省市根據當地具體情況，還先后出臺相關地方法規，如《鄱陽湖濕地保護條例》。

　　一、我國目前水資源生態保護存在的立法瑕疵

　　由于我國關于環境保護方面立法起步較晚，加之我國目前在水生態保護面行政管理體制不統一，就使目前關于水生態保護的立法方面存在一些明顯的瑕疵，大致可分為以下幾種情況：

　　第一，我國尚未形成自上而下水法體系，水資源生態保護法律法規健全

　　從目前已出臺的有關水的法律、法規看，不僅缺乏占主導地位的法律，而且一些重要的部分尚未立法，已有的法律法規上下層次也不清晰。具體表現在《水法》《水土保持法》《防洪法》和《環境保護法》《水污染防治法》都是由全國人大常委會制定，但是具體實施的行政部門不同，前三部是水利部門，后兩部法是環保部門，都處于平等的法律地位，由于具體實施部門不同，究竟以哪個為主?由于上位法有幾部，下位法則也相應形成兩個體系，如《水法》的下位法有《取水許可制度實施辦法》《河道管理辦法》等，由水行政部門主管實施，而《水污染防治法》的下位法有《水污染防治法實施細則》,由環保部門具體實施。在一個法律體系中，如果不能確定一個占主導地位的上位法，那么在貫徹實施中必將出現沖突，形成有利有權的事兩部門搶著管，無權無利的事則誰都不管，要承擔責任時又互相推諉這樣一種局面，立法不能明確責權利，將是一個重大的失誤。

　　從國外水立法體系看，水法是處于主導地位的，下面有水保護法或水環境保護法，在此之下應涵蓋以下方面法規：防治水污染的法規(主要屬于保護水質的范疇);防治水枯竭(主要屬于保護水量的范疇)的法規;防治水流堵塞(屬于保護水床的范疇)的法規;防止水源破壞(主要是防止水土流失);防止水害(主要是防洪抗汛)的法規;節約用水(屬于保護水量的范疇);以及保護水生物及其生境、保護水景觀、保護水床﹑合理開發利用水資源、保護水利工程等諸方面法規。

　　只有構建一個區分主次且全方位的覆蓋有關水的各方面的法律法規的框架，才能健全我國水資源生態保護法律體系。科學立法是依法治水的基礎，如果在法律框架的設置上都不健全，又怎么可能對紛繁復雜、雜亂無序的水資源生態被破壞的狀況進行整治呢?

　　第二，在監督管理的主體上存在沖突

　　由于國家在立法時，未明確將水法列于龍頭地位，而水的開發、利用、管理又涉及到多個部門，隨著經濟建設的加速，水資源對于生產和生活的重要作用日益突現，因此在現有立法體制下，各行政部門都把水作為自己的立法對象，而各部門在立法過程中，都從維護本部門的權益出發制訂法規，建立了不同的監督管理機制，從而形成我國目前“多龍治水”的法律現象。

　　對于水資源的生態保護，不僅包括對于用水水量的監督管理，而且包括對于水質的監督管理，現行法規賦予水行政部門主管水方面的工作，《水法》第一條規定：“為合理開發利用和保護水資源，防治水害，充分發揮水資源的綜合效益，適應國民經濟發展和人民生活的需要，制定本法。”但是《水污染防治法》中，又將對水質的監督管理及處罰權賦予環保門，造成水務部門在行使對水資源生態保護的管理時，無相應的行政執法權，從而不利于水質的生態保護管理工作。

　　另外，即使是環保部門執法，也面臨許多欲治不能的狀況，這是由我國現行管理體制和立法體制造成的。由于水是流動的，水源的污染統統是由水的上游、中游地區形成，而處于下游地區的環保部門是無法到上、中游地區行使處罰權的，而這個問題的關鍵還是在立法上,既沒有明確上游地區對下游造成污染應如何承擔責任，也沒有授予下游地區環保部門如何跨越行政區劃行使執法權。

　　因此，在對水資源生態保護的監督管理及行使處罰權的問題上，我國目前立法沒有解決同一區域不同主體管理的沖突，以及同一執法主體在不同行政區劃如何行使執法權的沖突這樣兩個重要問題。

　　第三，沒有形成有效的水資源生態保護機制

　　由于水務部門與環保部門均各有一套對水的管理法規，建設部門、農業、漁業、航運、地質礦產等部門也制訂了相關的法規，而這些部門之間又缺乏相應的協調機制，沒有在一個大的立法框架下互相溝通，因此出現了對取水、用水、排水這一完整的過程進行分割管理，對水的不同用途，不同儲存形態進行了分別管理，在水資源生態保護上，出現有的部門既是統管部門又是分管部門的現象。

　　立法上的不統一，形成“多龍治水”局面，你打你的鑼，我敲我的鼓，各行其是，各自為陣，既有損法律的權威性，也不利于對水資源生態保護工作的開展。

　　我國的水資源管理體系是一種交叉狀管理，系統最高部門為水利部，往下是省、市、縣、鄉各級水務部門，上下級之間只是業務指導關系，各級水務部門由當地政府領導，同時，水利部下屬的七大流域委員會又要對相關流域的省級政府的水資源管理工作進行必要的監督和指導，這種多重領導的局面，既不利于統一管理，且易產生矛盾，因為水務部門的管理目標和地方政府的目標不一致，前者要追求對水資源的生態保護，而后者則要追求發展地方經濟，孰輕孰重，本來是不言而喻，但由于在立法這個層面就沒有給予水務部門以充分的法律依據，而且水務部門人財物都要依靠地方政府，更何況關于水污染懲治的執法權還掌握在環保部門手中，在此情況下，水務部門除了對政府領導唯命是從之外，沒有第二條道路可以選擇!由此看來，近幾年來，比比皆是的水污染嚴重事件的發生就勢在必然，不足為奇了。

　　另外，我國立法對于水資源受到嚴重污染所給予的懲罰打擊力度不夠，補償也明顯不足。我國《刑法》沒有設專門條款打擊水污染犯罪，僅在第338條作了關于重大環境污染事故罪的規定，在《水污染防治法》法律責任這一章，對于造成水污染嚴重后果企業的處罰，主管行政部門也未設追究行政責任條款。在追究違法企業及個人的經濟責任時，補償標準大大低于所造成的損失，例如該法第八十三條第二款規定：“對造成一般或者較大水污染事故的，按照水污染事故造成的直接損失的百分之二十計算罰款;對造成重大或者特大水污染事故的，按照水污染事故造成的直接損失的百分之三十計算罰款。”立法上對于水污染事故所給予的過輕處罰，根本不能起到遏制作用，反而會使一些企業為追求暴利而更加肆無忌憚，這對于我國水資源生態保護來說非常不利，急需在立法上加大打擊和懲罰力度。

　　第四，相關法規自由裁量權過大，操作性差

　　我國立法在對違法者進行經濟處罰時，一個明顯的缺陷就是授予執法者過大的自由裁量權，這也是我國權利監督制約體系不完善的一個重要方面，權利不受制約必將產生腐敗，這是古今中外普遍認可的真理。在我國《水污染防治法》及其實施細則中，自由裁量權過大就可見一斑，例如：《水污染防治法》第七十條規定：“拒絕環境保護主管部門或者其他依照本法規定行使監督管理的部門的監督檢查，或者在監督檢查時弄虛作假的，由縣級以上人民政府環境保護主管部門或者其他依照本法規定行使監督管理權的部門責令改正，處一萬元以上十萬元以下的罰款”。執法者的自由裁量權如此之大，同樣的原因對不同的單位可處以相差九倍的罰款，類似的條款比比皆是，舉不勝舉。這就為一些執法者以權謀私提供了綽綽有余的活動空間，這種立法所造成的后果，不但不利于對水資源的生態保護，在某種程度上，還會起到不好的導向，如前舉例，不同的企業處于同樣的違法狀態，甲企業與執法者搞好了“關系”，僅處罰一萬元，而乙企業沒與執法者搞關系，很可能就要被處罰九到十萬元，而這是法律賦予執法者的權利。在此情況下，違法單位不是想如何遵紀守法，更多把精力用到要搞好“關系，”以便再次違法時，執法者能“高抬貴手”。

　　操作性差也是我國立法當前存在的普遍問題。大部分法律法規對在立法中要解決的問題只做些原則性規定，模棱兩可，含糊不清。而且其立法的主旨在于充分發揮水資源的綜合效益，而不是保護水資源生態系統不被破壞。例如在2002年修訂前的《水法》五十三個條款中，有十四條是為開發利用而制定，并在總則之后特設專門章節。而對于水資源的生態保護，僅僅在總則第五.第六條中，用標語口號式的提了幾句。如第五條：“國家保護水資源，采取有效措施，保護自然植被，種樹種草，涵養水源，防治水土流失，改善生態環境”。至于如何采取有效措施，就沒有了下文。再看第六條：“各單位應當加強水污染防治工作，保護和改善水質。各級人民政府應當依照水污染防治的規定，加強對水污染防治的監督管理”。如何保護水質?防治污染，應是水務部門責無旁貸的義務，但在《水法》中不但沒有專章具體條款的規定，反而將這一重要內容完全推給由環保部門牽頭制定的《水污染防治法》。

　　從2002年前《水法》全部內容看，在總則第五.第六條強調的重要內容，后面竟沒有相對應的專門章節具體落實，這在形式上看有重要缺失，不完整。從實質上看，國家在立法中體現出的對水資源開發利用的重視，相比之下，也表露了對水資源生態保護的輕視。在2002年《水法》的修訂，作了很大的調整，總條款增加到八十二條，關于開發利用減少到十條，第四章是關于水資源、水域和水工程的保護，在水資源的保護方面還是只有對水量的控制，缺乏對水質的保護。而且把原第六條內容刪去，僅在總則第九條關于保護水資源的條款中加了幾個字，即在“防治水土流失”后加了“和水體污染”這五個字，修改后的《水法》在對水質生態保護這樣一個重要的方面，在立法上沒有前進反而倒退了，這造成了我國《水法》內容的嚴重缺失和不完善。

　　二、我國水資源生態保護立法瑕疵的對策

　　工業時代和近代科學技術的迅猛發展，大大增強了人類干預自然的能力，人類開始掠奪性的向自然界索取自然資源和財富，追求物質享受的物質主義大行其道，長期以來，在傳統的狹義人類中心主義環境倫理觀的影響下，環境資源包括水資源立法的目的都是以人類為中心的，世界各國在立法上反映出“經濟優先”、“人類優先”的思想。如前所述，我國在1988年制定的《水法》，其中心主旨是為了有利對水資源的開發利用，而對水資源的生態保護則只是用兩個條款簡單表述。在這種立法思想指導下，近年來我國水資源生態遭到大范圍污染破壞，就是一種無法避免的趨勢了。

　　西方一些思想家在探尋現代生態危機的價值根源時，英國歷史學家湯因比認為，近代科學的發展以及人們關于人與自然和諧共存的傳統價值觀的喪失，是導致現代生態危機的重要根源。水文學家羅德米爾克曾用托管理論來證明開展環境與資源保護運動的合理性，他推論說，上帝如果能預見到幾個世紀以來人類目光短淺，林業和工業會給他的創造物帶來如此嚴重的破壞，他肯定會在十戒后面再加上一戒，而這條新戒律的內容是：

　　第十一：你要作為一個誠實的托管者接管這個神圣的地球，世世代代都要維護它的資源和活力。你應護衛大地，使土地免遭侵蝕;護衛生命使之永不干涸;護衛森林，使之免遭毀壞;護衛山丘，使之免遭牧群的踐踏。這樣你的后代才能永遠豐衣足食。

　　國外學者借上帝之聲向全人類發出了警示，為了保障人類的繁衍，為了子孫后代的幸福，必須立即行動起來，護衛我們大好的河山。而這一切要轉化為人們行動的準則，就必須通過立法來實現。

　　其實，我國生態立法在遠古時代就開始了，公元前十七世紀殷商王朝的法律中就有防治污染的規定。據《韓非子內儲說上》記載：“殷之法，棄灰于公道者斷其手。”意思是在公共道路上亂倒垃圾的要被砍手。制訂了嚴刑峻法，誰敢違法?《逸周書·大聚篇》載有《禹禁》，內容為：“春三月，山林不登斧，以成草木之長。夏三月，川澤不入網罟，以成魚鱉之長。且以農力，執成男女之功。”以后的各個朝代，都有防治環境污染、生態破壞以及保護自然資源的法律，但均散見于以刑事法律為主的各種法律之中，這種立法狀態與生態尚未受到大的破壞相適應。古代和國外對于生態的保護高度重視，我們再也不能錯失良機了，黨的十七大提出科學發展觀就是指導我國當今立法的綱領，必須貫徹到生態保護立法中去，對于水資源生態保護立法，作者有如下建議：

　　第一、盡快確立以水法為主的水資源生態保護立法體系，完善配套單行法規鑒于我國的《水法》由全國人大常委會制定頒布，與《環境保護法》、《水污染法》《水土保持法》等處于同等的法律地位，缺乏法律優先效力，難以發揮對其他相關法規的指導作用。

　　建議由全國人大對《水法》進行修改后頒布施行，以提高《水法》的法律地位，建構以《水法》為上位法的水資源生態保護體系。在《水法》中要以專章規定水污染防治的相關法律條款，彌補原《水法》在對水質進行生態保護方面的空白。另外，還要通過增加制定與《水法》配套的單行法規，填補在水資源生態保護方面的一些立法空白。例如：水的許可證制度，包括用(取)水許可證、排水(污)許可證、水利許可證等，還有水資源保護區制度，不但包括生活飲用水源保護區，而且包括風景名勝區水體、重要漁業水體、珍貴特有水生物保護區和其他有特殊經濟文化價值的水體。另外，在《水污染防治法》中，還應增加對于突發性水污染、水害采取的應急處理措施的內容。

　　第二、立法應強調保護水資源生態平衡的重要作用

　　在水資源生態保護立法中，要堅持以人為本這個核心，以全面、協調、可持續發展為內容，用科學發展觀指導立法，謀求實現社會經濟與環境保護的協調發展，并在發展中維持新的平衡。作為實現人與自然和諧發展的主要法律保障的環境資源法，其立法宗旨是相關法律的指導思想，以水資源生態保護相關法律法規為例，在立法宗旨中就彰顯“以人為本”的價值取向，在宏觀的生態系統中，人類只是自然的一部分，人類只有尊重自然規律、保持人與自然的和諧關系才符合人類的根本利益。以人為本的科學發展觀追求的目標是：既要使人類的各種需要得到滿足，個人得到充分發展，又要保持資源和生態環境不對人類后代的生存和發展構成威脅;做到既滿足當代人需求，又不危及后代人，滿足其需求的能力的發展。

　　國外在有關水立法意義的條款中，不僅有關于水資源保護的內容，而且提到非常重要的高度，例如美國政府在“水污染控制政策聲明”中強調指出：“國家之生存，即未來的都市、工業、商業的發展與衰亡，均取決于我們在全部行動中如何保護一切水資源。”

　　而我國《水法》在總則第一條規定：“為了合理開發、利用、節約和保護水資源，防治水害，實現水資源的可持續利用，適應國民經濟和社會發展的需要，制定本法。”《水污染防治法》總則第一條規定：“為了防治水污染，保護和改善環境，保障飲用水安全，促進經濟社會全面協調可持續發展，制定本法。”這兩個條文的語句非常平淡，簡單，從中體會不到國家對水資源的生態保護有多么重視。建議再次修訂時，應在條款中強調：大力加強對水資源的生態保護，對于中華民族的繁榮昌盛是多么重要。

　　第三、必須形成有效的水資源生態保護機制，統一執法主體

　　水資源與其他自然資源不同，它是可再生的動態資源，地表水和地下水相互轉化,上下游、干支流之間相互影響。水又是多功能的，不僅供人類飲用，而且還具有灌溉、發電、航運、漁業等多方面功能，這些功能又是相互聯系的，因此對于水資源的生態保護對人類的生存發展有著非常重要的意義，1992年聯合國環境與發展大會通過的《21世紀議程》中提出，水資源應按流域進行綜合管理。我國從20世紀50年代開始在七大江河建立流域管理機構，在流域綜合開發利用與管理方面做了大量工作和有益探索。但是，由于《水法》在1988年制訂時，并未明確規定流域管理體制，直至2002年修訂時，在《水法》第十二條明確規定：“國家對水資源實行流域管理與行政區域管理相結合的管理體制。”

　　因此，流域管理有利于因水污染產生的生態補償。水是流動的，支流匯入主干，上游流往下游，造成的污染范圍也是流動的，損害的后果下游比上游重，主干道比支流重。由環保部門監督處罰，受行政區域的限制，執法不能到位，如果由流域水務部門執法，這些矛盾的主要方面就迎刃而解。既能有效打擊造成水質污染的違法者，也有利保護對流域生態作出積極貢獻的地區。

　　國務院1995年頒布的《淮河流域水污染防治條例》施行十幾年,淮河的污染卻越來越嚴重，有三個重要立法缺陷，一是對違法排污者處罰太輕，最重的經濟處罰在20萬元以下;二是沒有采取流域生態補償的獎罰措施，上游維護水資源生態好沒有獎勵，水污染嚴重也處罰不大;三是環保部門執法受地域限制，影響執法力度。

　　《水法》在法律責任部分，賦予流域管理及行政區域管理水務部門監檢查權和經濟處罰權，較之修訂前的《水法》有了非常大的進步。但還是局限在有關水利工程的管理這一塊。對于因水質污染進行行政執法這一塊，還是沒有放進來，仍按《水污染防治法》由環保部門監督處罰。

　　建議再次修訂《水法》，堅持“獨龍治水”方針，不僅要把水質污染監督管理寫進水法，而且需將執法權賦予水務部門。由環保部門在技術上支持，并實行有效監督。這樣也利于在執法中將流域管理與區域管理有機結合起來，真正將修訂后的《水法》新增第十二條即：“國家對水資源實行流域管理與行政區域管理相結合的管理體制”這樣一個重要內容落實到位。通過立法徹底解決在水資源生態保護方面，同一區域不同執法主體管理的沖突，以及同一執法主體，在不同行政區域，如何行使執法權的沖突這樣兩個重要的關鍵問題。

　　第四、立法要加大力度，操作性強，自由裁量權適度

　　各國水資源保護法都對違反法律規定的行為設置了相應的處罰，根據違法者行為的不同情況，必須承擔相應的行政責任民事責任和刑事責任。我國目前立法要加大追究行政責任和刑事責任的力度，使其足以達到震攝的作用，中國有句古話叫“亂世用重刑”，雖然我們現處于政治清明、經濟發達的太平盛世，但是對于生態環境的破壞卻是前所未有的“亂世”，我們不可能效仿古代因亂倒垃圾于公共道路就采取“斷其手”的刑法，但是對于造成嚴重污染的直接責任人除了給予行政撤職、經濟處罰外，還應判處相應刑罰，才能起到教育他人作用。

　　對于已出臺的水法系列規定，在法律責任這部分，應進一步完善，一面要加強操作性，如《江蘇省環境資源區域補償辦法》(試行)雖然只有十三個條款，但操作性強，關鍵的環節規定得很具體，例如規定將“所有有效監測數據的月平均值作為該斷面當月水質、水量、流向指標值;對監測數據有異議的，分別由省環境監測和水文水資源勘測機構裁定。”同時還規定省水行政主管部門負責在每月5日前將有關數據復核并向省環保行政主管部門通報，而省環保部門應在每月10日前將提交的各斷面應納補償資金通報省行政主管部門和各有關設區市人民政府。對于水污染補償標準明確規定：化學需氧量每噸1.5萬元，總磷每噸10萬元等。

　　另一方面自由裁量權要適度。例如在《水污染防治法實施細則》中，第四十條規定：“依照水污染防治法第四十七條規定處以罰款的，可以處10萬元以下的罰款。”而四十七條規定是：“使用農藥，應當符合國家有關農藥安全使用的規定和標準。運輸、存儲農藥和處置過期失效農藥，應當加強管理，防止造成水污染。”筆者認為，《細則》的制定就是為了完善《水污染防治法》的不足，但《細則》僅僅是規定了罰款的上限，還是不能有效的發揮法律的的作用，甚至容易導致執法的不公。舉例來說，根據以上法規，有人將一桶農藥倒進水里，可能承擔一萬元的罰款，也可能承擔十萬元罰款的經濟處罰，法律賦予了執法者太大的自由裁量權，這種不受制約的權利不但滋生腐敗，而且造成了社會的不公平，影響法律的權威性。像上述條款可以修改為：“因使用農藥不當造成水污染的，應當根據水污染程度的不同和水污染面積的大小、及產生的危害后果輕重區別處罰。”在《細則》中應對水污染程度劃分幾個標準，如輕度污染、重度污染、嚴重污染，對于常見的水污染面積也應劃出不同標準，還應區分被污染的水是飲用水、灌溉用水或是工業用水等，根據這幾個方面綜合分類進行處罰，才能顯示法律的公平、公正，從而起到積極的防治水污染作用。

　　注釋:

　　[1].曹明德《生態法新探》. 人民出版社2007年版，第6頁

　　[2].徐輝民、陳書全《中國環境資源法的產生與發展》科學出版設2007年版183頁

　　[3].袁弘任、吳國平《水資源保護及其立法》中國水利水電出版社2002年版54頁