【內容摘要】商標惡意搶注有違誠實信用原則，應予規制。適用我國現行《商標法》規制惡意搶注在注冊確權、侵權救濟和法律責任承擔方面存在局限性;基于《侵權責任法》保護民事權益的范圍所限，商標惡意搶注并非均為民事侵權行為，適用《侵權責任法》難以對惡意搶注實施全面規制;以《反不正當競爭法》規制惡意搶注，可對其啟用行政調查措施，并通過法律責任承擔規定使得惡意搶注人為此承擔民事責任和行政責任，但須以競爭關系的存在和構成不正當競爭行為為適用要件，因此存在邊界限制。為有效規制惡意搶注，應當結合前述立法的功能定位選擇多元化法律規制路徑，并從明確惡意搶注商標不予注冊、規定未經實際使用的注冊商標不得轉讓、限制惡意搶注商標的請求權方面對我國商標立法以制度完善。

　　【關鍵詞】商標惡意搶注商標法規制侵權責任法規制反不正當競爭法規制

　　商標惡意搶注是以不正當手段搶先注冊他人已在先使用商業標識的行為，其搶注他人在先使用商業標識之主觀惡意明顯，有違《商標法》第7條第1款關于誠實信用原則的規定，①而且社會危害性嚴重，應當予以嚴格規制。但在司法實踐中，可用于規制商標惡意搶注的法律依據和懲戒措施卻較為有限，以至于司法規制不力，也使得商標惡意搶注行為屢禁不止。在現行法律體系下，如何有效規制商標惡意搶注?其法律路徑何在?現有關于商標惡意搶注的研究中，有學者對商標搶注行為的正當性、合法性與否問題作以探討;②也有學者以司法規制為視角對商標惡意搶注進行研究;③還有學者對我國現行商標立法中用以規制惡意搶注的法律規范進行體系化解讀，針對其中的問題提出相應的制度完善建議。

　　④筆者認為，《商標法》作為商標權利取得、行使與保護的法律規則和法律依據，在惡意搶注商標的授權確權以及權利轉讓和侵權救濟中理應給予全面、嚴格規制。但從惡意搶注頻發且難以有效遏制的現狀來看，適用現行商標法規制商標惡意搶注有其局限性。此局限性部分源于我國商標立法存在疏漏，有待通過制度完善予以解決;也有受制于商標法自身立法定位與立法功能方面的原因。所以，僅以商標法律制度的完善為路徑并不能完全解決惡意搶注規制問題，還有必要在商標法律之外另尋法律規制路徑，以彌補商標立法在規制商標惡意搶注中存在的制度局限性。在我國，《侵權責任法》和《反不正當競爭法》可否用于規制商標惡意搶注?相比于惡意搶注的商標法律規制，其優勢何在?是否存在適用條件與邊界限制?筆者擬在我國現行法律體系范疇內，探尋規制商標惡意搶注的有效法律路徑，對諸種路徑的利弊優劣予以分析探討，并結合惡意搶注行為的動機對我國商標法律制度的完善提出一孔之見，以期有效遏制商標惡意搶注。

　　一、《商標法》規制商標惡意搶注的局限性

　　(一)注冊確權中《商標法》規制商標惡意搶注的局限性

　　商標惡意搶注并非法律概念，現行《商標法》也無明確的惡意搶注禁止條款。在商標授權確權階段，可通過《商標法》第4條第1款、第7條第1款、第13條、第15條、第32條等規定對惡意搶注實施一定程度的規制。具體表現為:商標的注冊申請和使用應當遵循誠實信用原則，不以使用為目的的惡意商標注冊申請應予駁回，排除基于代理、合同、業務往來等關系明知他人對商標的在先使用而搶先注冊，禁止以不正當手段對他人已在先使用并具有一定影響的商標的搶先注冊。此外，對馳名商標的復制、摹仿、翻譯，易于導致混淆或誤導公眾的商標，不予注冊并禁止使用。

　　上述條款中，《商標法》第7條第1款關于誠實信用原則的規定有助于預防商標授權確權以及商標使用中違背誠實信用原則行為的發生，[1]對于規制商標惡意搶注具有較好的導向作用。但是，誠實信用原則的內涵豐富，具有高度的抽象性和模糊性，[2]其邊界不易清晰界定，在商標注冊的積極條件、消極條件以及商標異議、商標無效和法律責任承擔等具體制度中，并無相應細化的法律條款對誠實信用原則以進一步貫徹和體現，使得位居于《商標法》總則中的誠實信用原則規定在商標審查確權實踐中缺少可操作性和可執行性。

　　若賦予商標確權機關以較大程度的自由裁量權，允許其靈活適用誠實信用原則條款以審查核準商標注冊，則易于導致商標審查授權結果的難以預期性，削弱商標確權機關法律適用的權威性和穩定性，因此不宜成為規制商標惡意搶注行為的常用條款。[3]對此，筆者認為，我國《商標法》關于誠實信用原則的規定目前更適宜作為宣示性條款適用，其在商標授權確權實踐中對具體惡意搶注行為的規制作用實為有限。《商標法》第32條規定為目前可用于規制商標惡意搶注的重要條款。

　　⑤該規定的適用須以被搶注人在先使用的未注冊商標取得“在先權利”或者具有“一定影響”并以搶注手段的“不正當性”為條件。其中，“在先權利”是否可以擴展理解為“在先權益”?何為“有一定影響”?如何認定搶注手段的“不正當性”?現行商標法及其實施條例對此未予明確。盡管《商標審查及審理標準》已對在先權利作出“包括應予保護的合法在先權益”的界定，⑥但并未明確在先權益中合法利益的范圍。事實上，并不是所有的商業標識由在先使用所產生的合法利益都受商標法保護，那其邊界如何劃分?有待商標立法予以明晰。

　　此外，《商標審查及審理標準》對“有一定影響的商標”和“不正當手段”的判定因素雖也作出規定，但對于特定的惡意搶注行為而言，仍需要在個案中結合被搶注標識的使用時間、銷售范圍、市場份額以及申請人與在先使用人之間的關系等因素綜合考量方能作出判斷，可謂因案而異。而且，《商標審查及審理標準》在法律位階上僅為行政規章，其法律效力和適用范圍相比于《商標法》也較為有限。

　　因此，適用《商標法》第32條規定規制惡意搶注存在著“在先權利”邊界不清晰、“有一定影響”和“不正當手段”認定標準難以統一等問題。值得注意的是，于2019年4月23日審議通過的《<商標法>第四次修正案》在第4條第1款中增加“不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回”之規定，可以遏制不具有商標使用目的的商標惡意注冊行為。但是，該規定須以商標注冊申請“不以使用為目的”和具有主觀“惡意”雙重要件為適用條件，旨在強調商標注冊申請應當具有善意的商標使用意圖，以規制不以使用為目的的規模性商標注冊、商標囤積等非正常注冊行為。

　　而且，該規定中的“惡意”應作何界定，商標立法并未予以明確。對此，筆者認為，結合本條款的立法目的以及“惡意”所處的具體語境分析，應將其理解為注冊申請人在主觀上不具有善意的商標使用意圖。在商標惡意搶注中，盡管搶注人具有主觀惡意，但其惡意通常指向故意攀附他人在先使用商業標識的商譽。現實當中，雖然也存在搶注商標閑置不用的情形，但無可否認的是，以與在先使用標識相同或近似的商標搶先注冊，并在商業經營中實際使用，意圖搭乘在先使用人商譽便車的實例大有存在。因此，適用《商標法》第4條第1款規定可以在一定程度上對商標惡意搶注予以規制，但基于規制對象和適用條件的限制，依然欠缺精準性和針對性。

　　此外，《商標法》第13條對馳名商標的禁止搶注規定要求在先使用商標為相關公眾所熟知，《商標法》第15條規定以申請人與在先使用人具有代理、合同、業務往來等關系為前提。前述規定以未注冊商標的影響力、知名度以及搶注人與被搶注人之間的特定關系為要件，而其判定標準既不明確也難以統一，由此增加在注冊確權階段規制惡意搶注的不確定性，不合理地提高了商標惡意搶注的規制門檻。重要的是，忽視對搶注人主觀惡意要素的考量，使得商標法對于商標惡意搶注的規制難以有的放矢。筆者認為，規制惡意搶注應將對搶注人主觀惡意的認定置于核心地位，弱化對“具有一定影響”條件的認定，將知名度、特定關系等條件作為推定具有搶注他人在先使用標識主觀惡意的綜合因素予以考量。

　　(二)侵權救濟中《商標法》規制商標惡意搶注的局限性

　　惡意搶注人以其在先的注冊行為對他人在先使用的商業標識取得注冊商標專用權，由商標權的專有性、排他性效力決定搶注人之外的任何主體不得在相同或類似商品服務上使用相同或近似商標，由此合法阻礙在先使用人對其在先使用商業標識在原使用范圍之外的使用，對其擴大經營規模和擴展經營范圍構成限制，從而使被搶注人的合法利益嚴重受損。⑦對此惡意搶注行為，在侵權救濟階段現行商標法卻難以對其實施規制，也無法為在先使用商業標識的被搶注人提供權益救濟。其原因在于:

　　其一，被搶注人對其在先使用的商業標識不享有注冊商標專用權。我國實行商標權注冊取得制度，商標依申請注冊經商標局核準方為注冊商標，產生注冊商標專用權，并受商標法保護。⑧商標使用行為本身不能自動產生注冊商標專用權。在商標惡意搶注中，被搶注人對商業標識已進行在先使用，但未向商標局申請注冊，依然為非注冊商標，不具有注冊商標專用權。而我國《商標法》僅為注冊商標提供商標專用權保護，被搶注的商業標識因未申請商標注冊而不能取得注冊商標專用權，因此無法受到《商標法》提供的注冊商標專用權保護。

　　其二，商標惡意搶注行為本身不屬于商標侵權行為。商標核準注冊的直接效果為注冊人可以通過其商標專用權禁止他人未經許可對其注冊商標的使用。在商業經營中，未經許可的所有商標性使用都將構成商標侵權行為。[4]P113從中可以看出，商標侵權行為是對注冊商標專用權的侵犯，以客觀存在的注冊商標和依法取得的商標專用權為前提。

　　在商標惡意搶注中，盡管對在先使用商業標識的被搶注人造成了嚴重的利益損害，但搶注行為指向的對象為被搶注人已在先使用的商業標識，因未經注冊而為非注冊商標，不具有商標專用權，其受損的利益并不涉及注冊商標專用權，因此不構成商標侵權行為。綜上分析可以看出，《商標法》通過對商標侵權行為的相關規定旨在為注冊商標專用權提供法律保護。在商標惡意搶注中，被搶注人對其在先使用標識不享有注冊商標專用權，《商標法》無法為其提供注冊商標專用權法律保護。而且，商標惡意搶注不屬于商標侵權行為，難以受到《商標法》關于商標侵權責任規定的規制，由此使得在侵權救濟階段適用現行《商標法》規制惡意搶注備受局限。

　　(三)法律責任承擔中《商標法》規制商標惡意搶注的局限性

　　商標惡意搶注屬于違反誠實信用原則的不法行為，但對于違反誠實信用原則的非正當行為，我國現行《商標法》并未規定具體的法律責任。法律責任規定的缺失使得誠實信用原則條款對惡意搶注行為的規制僅流于形式，難以發揮應有的實質性作用。沒有法律責任的規定不是完整的法律規范，不能真正起到規范社會生活的作用。[2]

　　對于違反《商標法》第13條、第15條、第32條等規定的惡意搶注行為，商標在先使用人可以提出商標異議、請求宣告注冊商標無效以尋求法律救濟，商標確權機關通過駁回商標注冊申請、宣告已注冊商標無效等方式對其實施規制。但適用商標異議、無效宣告、不予注冊等規定的法律后果僅為商標不予注冊或者宣告已注冊商標無效，對于被搶注人因惡意搶注遭受的利益損失，以及搶注人搶先注冊他人商標的主觀惡意，《商標法》并未規定相應的賠償責任和懲罰性措施。事實上，商標惡意搶注僅為商標注冊申請和審查授權中的特殊情形，基于商標申請、審查、授權制度的性質和功能，在商標注冊申請被駁回或者宣告注冊商標無效的情況下規定商標申請人或者商標注冊人的懲戒性法律責任，對于《商標法》而言并不適宜。

　　二、《侵權責任法》規制商標惡意搶注的非全面性

　　有學者認為，商標惡意搶注屬于侵權行為，可適用侵權責任法予以規制。�灛伂嫻P者對此持不同觀點，并且認為，侵權行為是侵權責任承擔的前提和基礎，商標惡意搶注并非均為民事侵權行為，適用侵權責任法難以對惡意搶注實施全面規制。

　　三、《反不正當競爭法》規制商標惡意搶注的優勢與邊界

　　《反不正當競爭法》具有為知識產權提供補充保護的功能，知識產權法與反不正當競爭法在立法目標與保護對象方面具有相通之處。[8]在商業標識權益的保護中，《商標法》與《反不正當競爭法》呈并列關系，《商標法》以注冊商標為保護對象，確保其專用權利的行使，《反不正當競爭法》則為未注冊的商業標識提供反混淆和反誤認保護。商標惡意搶注是對在先使用的未注冊標識的搶先申請注冊，進而以其注冊商標專用權排除他人對在先使用標識的繼續使用，因此，適用《反不正當競爭法》規制商標惡意搶注不僅具有合法性，而且具有正當性。

　　四、我國商標惡意搶注法律規制路徑的優化

　　如前所述，《商標法》《侵權責任法》以及《反不正當競爭法》均可以對商標惡意搶注實施法律規制，但對于惡意搶注的規制也都存在各自的局限性和適用邊界限制。筆者認為，上述法律在立法功能、立法定位以及法律性質方面各有不同，在規制商標惡意搶注中也各有優劣，可以根據其中的利弊選擇多元化路徑對惡意搶注實施多維度規制。無可否認的是，在分析我國現行商標立法規制商標惡意搶注確有局限性的同時，也發現其中存在的制度欠缺，有待通過立法完善以有效遏制商標惡意搶注。

　　結語

　　商標惡意搶注是違反誠實信用原則的不法行為，且社會危害性嚴重，理應予以規制，而對于惡意搶注法律規制路徑的探討則更有必要。我國《商標法》關于商標侵權責任的規定無法適用于惡意搶注行為，僅能通過注冊商標無效宣告制度予以規制，因缺失法律責任懲戒備顯規制不力。《侵權責任法》和《反不正當競爭法》可以通過其法律責任條款使得搶注人為其惡意搶注行為承擔民事責任、行政責任乃至刑事責任，但因立法目的以及法律責任條款的適用條件所限，并非所有的商標惡意搶注行為均可以納入其中實施規制。可以說，《商標法》與《侵權責任法》以及《反不正當競爭法》在商標惡意搶注規制中各具局限性，且在規制方式和側重點方面也互有不同。因此在現行立法體系中，應當選擇多元化路徑對惡意搶注實施全方位規制。

　　商標惡意搶注是實行商標權注冊取得制度的必然產物，基于注冊取得制度在商標確權中的確定性、公示性和效率化優勢，我國應當繼續實行商標權注冊取得制度，但應當通過商標法律制度的完善以有效克制注冊取得制度的先天缺陷———惡意搶注。另一方面，商標法是核準商標注冊的法律依據，理應通過立法規定的調整在商標授權確權階段阻止惡意搶先申請商標的注冊授權，為此，在界定惡意搶注的基礎上，將惡意搶注商標禁止注冊作為商標不予注冊的絕對理由是根治、杜絕惡意搶注的一劑良方。

　　此外，動機是導致行為產生的原因，根據搶注人實施惡意搶注行為的動機因應施策，有必要限制未經實際使用注冊商標的轉讓，并在商標侵權救濟制度中對惡意搶注商標的請求權予以限制。由此，在實行商標權注冊取得制度的前提下，將商標使用貫穿規定于商標權注冊、行使、救濟保護等具體制度中，以實現商標使用與商標注冊在商標法律制度中的適度平衡，克服商標注冊制度的缺陷和不足，也是有效規制商標惡意搶注的路徑選擇。

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