在我國知識產權法中合理使用制度是比較重要的制度，是公共利益和創作者利益平衡的重要方法。在如今的著作權法中對“合理使用”采用了封閉式的規定，在數字和網絡的發展下，一些數字化服務給知識產權法帶來了挑戰。也發現了合理使用制度“封閉式”立法的缺陷，通過查閱各國知識產權制度，美國的合理使用制度在立法和司法中可以很好的發揮知識產權的平衡作用，對于完善我國相關立法具有重要的借鑒意義。

　　關鍵詞：數字化,合理使用,版權法

　　一、合理使用制度概述

　　合理使用制度源于英國，在世界上第一部著作權法《安妮法案》頒布后不久，法官就在具體的實踐中確立了合理使用制度。美國吸收英國的合理使用制度，于1841年Folsom v.Marsh中第一次在判例中確立了合理使用制度。在此案中，托雷法官論述了判斷合理使用的方法“被引用的材料的數量和質量，使用可能對原作品的銷售產生的不利影響或者減少了原作品的利潤或者可能取代原作品的程度”，托雷法官的這個觀點被美國1976年版權法所采納。美國《版權法》第107條沒有列舉“合理使用”的具體情形，只是規定四個因素供法官考慮：使用的性質和目的;被使用作品的性質;被使用部分的數量和程度;使用行為對作品潛在市場和價值的影響。

　　二、我國合理使用制度的立法現狀

　　(一)立法

　　我國現行的合理使用制度主要由《中華人民共和國著作權法》、《著作權法實施條例》以及對數字環境中合理使用情形進行規制的《信息網絡傳播權保護條例》所組成。

　　首先，通過的《中華人民共和國著作權法》第22條明確列舉了12種合理使用的情形，并沒有任何彈性條款。其次，2002年公布的《著作權法實施條例》第21條規定“依照著作權法有關規定，使用可以不經著作權人許可的已經發表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益”，學界通說認為《著作權法實施條例》是對國際通行的“三步檢驗法”為了履行我國加入《伯爾尼公約》、TRIPS協定以及《世界知識產權組織版權公約》所承擔的國際義務——將“三步檢驗法”納入我國的國內立法，成為判決的依據。

　　但是，在我國列舉式的制度設計的前提下，這也只能被認為是對合理使用制度的一種限制，而不是“開放式”立法的體現。隨著版權數字化時代的到來以及網絡傳播技術的出現，我國立法對此做出一定應對，《信息網絡傳播權保護條例》(以下簡稱《保護條例》)第6條明確列舉了八種合理使用的情形，但這也面臨同樣的問題，沒有任何彈性條款，不足以包羅萬象。

　　(二)司法實踐

　　雖然《著作權法》并未規定法官可以在具體案件中對不屬于12種列舉情形的行為是否屬于合理使用進行自由裁量，但是在司法層面，為解決實際問題之需要，法官并不只是刻板地運用法條規定12種確定情形進行判斷，而是充分運用了自由裁量權，但由各個法官、法院判斷標準不一，結果也難以預測。有些法官嚴格按照“三步檢驗標準”進行，有些法官也借鑒美國的“四要素”判斷標準，也有法官只取四要素中的某一、二要素，因此十分混亂。

　　例如在“音著協訴百度案”案中，百度搜索引擎將其他網站的歌詞全部復制在自己的服務器上，向公眾提供這樣一種“歌詞快照”的服務。在公眾網上搜索歌詞的時候，就不用進入原網站，直接在搜索引擎中就可以看到全部的歌詞內容。顯然，提供“歌詞快照”服務的行為并不屬于法定的合理使用的范圍，但法院借鑒“四要素”標準，從“轉換性使用”和“市場替代”的角度分析了被告的行為。法院認為，百度搜索引擎提供的“歌詞快照”，向公共提供了原網站的全部歌詞內容，形成了對原網站提供歌詞的服務，從而判決百度的行為不構成合理使用。

　　又如2009年11月6日國內作家棉棉起訴Google公司和北京谷翔信息技術有限公司，國內第一例訴訟Google數字圖書館的案件。北京市高級人民法院判決中這樣說，“判斷是否構成合理使用的考量因素包括使用作品的目的和性質、受著作權保護作品的性質、所使用部分的性質及其在整個作品中的比例、使用行為是否影響了作品正常使用、使用行為是否不合理地損害著作權人的合法利益等。”不難看出，這四個標準與美國的立法有類似之處，又糅合了“三步檢驗標準”，最終認定谷歌全文掃描的行為不屬于合理使用。

　　三、通過兩則典型案例來闡述美國的合理使用制度

　　美國對合理使用制度采取的是開放式的立法，其版權法第107條規定了合理使用的四個因素。但是即便是這四個因素，也只具有指導性的作用。因此，美國的合理使用制度是在司法實踐中通過法院的判例不斷的發展和變化，能夠靈活的適應技術的發展。

　　例如合理使用制度的第一個因素——“使用的性質和目的”最先關注的是該使用是商業性的還是非商業性的教育目的。1990年，Pierre N. Leval在《Toward A Fair Use Standard》中第一次提出“轉化性的使用”。之后“轉化性”使用又經歷了“內容的轉化性”到“目的轉化性”的變化。最后，通過對近年來美國Campbell、Kelly案、Field案以及Perfect10案這幾個關于搜索行為合理使用判決文書。實質上，“轉化性使用”似乎已成為美國法院判定合理使用最為重要的判斷要素。

　　下文通過Authors Guild，Inc.vHathiTrust案(以下簡稱HathiTrusta案)和Google數字圖書館案具體闡述合理使用制度在美國司法實踐中的具體運用。

　　(一)HathiTrusta案

　　2011年9月，來自美國等國的作家對美國、澳大利亞、魁北克等國家或地區的作家協會以及對HathiTrust數字圖書基金會以及美國五所大學提起訴訟。原告稱被告未經著作權人授權將版權作品數字化與“孤兒作品”項目分別侵犯版權法。在判斷HathiTrust基金會對版權作品進行全文掃描的行為是否符合合理使用時，法院根據107條的四個要素進行了綜合的考慮：①該行為屬于“轉化性的使用行為”，被告進行全文掃描并且數字化儲存的行為是為了向公眾提供搜索服務，符合轉化性的使用，并且，原告無法證明在其創作作品的時候具有向公眾提供搜索服務的目的。②被告所掃描的作品包含了處于版權保護期內的、獨創性較高的作品，這一點對于分析合理使用是不利的。

　　但是，根據Cariou v. Prince確立的原則，當被告使用作品的行為構成轉換性使用時，被使用作品的性質這一因素并不是重要的因素。③雖然HathiTrust數字圖書基金會對全文進行了掃描，但考慮到其行為是為了提供搜索服務，進行全文掃描對被告來說是必要。④依據Campbell v. Acuff-rose Music案，市場影響應當是作品的二次使用形成對原作品的替代而對原作者造成經濟損失，本案中的變形使用是轉換目的與用途的使用，并不能形成原作品的替代品。

　　第二巡回上訴法院在對合理使用的四個要素進行具體的分析之前，首先對著作權法的歷史和合理使用制度進行了回顧。著作權法并不是一項自然的、神圣的、絕對的權利，制度設計的本意是激勵作者的創新從而造福公眾。為了激勵作者創新，必須在一定的時期內賦予其壟斷權。但是這種壟斷權是有限制的，比如著作權法只保護表達不保護思想、作者不能對單純的事實享有著作權和合理使用制度。法院首先從著作權法的目的和性質入手此案，說明“合理使用”制度并不是一個僵硬的、一層不變的，它的變化發展必須符合著作權法的目的。

　　(二)Google數字圖書館案

　　2004年開始，谷歌為建立全球最大的數字化圖書館而與很多世界著名的大學和公共圖書館合作。通過掃描圖書，并以片段(“snippets”)呈現的方式供上網查閱。但并未取得版權保護期內作品的版權人的同意而使用了其作品，因而谷歌從2005年開始便受到版權侵權起訴。原告認為他們的作品在未經允許的情況下被谷歌掃描，導致互聯網用戶可以在谷歌的網站上搜索并片斷瀏覽這些作品。谷歌的抗辯理由為版權的合理使用。此案歷經十年的時間，巡回上訴于2015年10月16號，維持地區法院的判決，確認谷歌的行為屬于合理使用。

　　法院在判斷是否構成合理使用時，對四個要素進行了具體的分析：①使用行為的目的和性質：Google數字圖書館對版權作品進行掃描和數字化的行為是為了實現搜索功能，與原作具有不同的目的，符合“轉化性使用”;這一判斷，對判斷谷歌的行為是否具有轉換性的使用有利。②被使用作品的性質：Google收錄的都是已經公開發表的，所以更有利于構成合理使用。③被使用部分的質量及其在整個作品中所占的比例：該案認為，即使是對整本書進行掃描依然有可能構成合理使用。④使用行為對被使用作品潛在市場或價值的影響：判斷使用行為對潛在的市場或者價值的影響主要是看使用行為有沒有生成原作的替代作品，對原作的潛在市場或價值造成實質的影響。

　　Google圖書館主要為公眾對版權作品提供檢索信息，并沒有對版權作品提供全文閱讀或者下載服務，這種檢索服務不會形成對原作的替代性使用。并且通過檢索，Google數字圖書館提供版權作品的信息，使用戶獲取版權作品的購買途徑，對于版權商和作者來說，增加了他們銷售圖書的機會。

　　Google數字圖書館計劃不僅在美國，在德國、法國等許多國家受到反對和訴訟。并且在許多國家谷歌被判決敗訴，比如德國、法國。一方面，與這些國家對作者權利的保護比較嚴格，另一方面，也與這些國際對合理使用制度的設計有關。通過訴訟，圖書館計劃帶給人們的將不僅是法律上的思考，而且還將使人們從更大的視角去探討技術的發展對人類社會生活的種種影響，進而推動版權法律制度的變革。

　　從上述案例可以看出，法院的判決理由緊緊圍繞著“四要素”，卻不拘泥于“四要素。”任何一個要素的比重因案件事實的不同而不同，只有進行綜合的衡量，才能達到從實質判斷合理與否的效果。并且，美國是通過這樣一系列的案件來確立和不斷地完善合理使用制度的，在數據化環境下，能更好地平衡公共利益和權利人的利益，在激勵創新的同時又能夠使得公眾在數字環境和網絡環境中利用作品。因此，非常值得我國立法借鑒。

　　四、美國合理使用制度對我國的啟示

　　(一)開放式立法

　　2011年7月，國家版權局啟動了《著作權法》第三次修改工作，此次修改更多的回應了社會的需要，引起了廣泛的討論。從2014年6月公布的《著作權法(修訂草案送審稿)》來看，合理使用制度的規定借鑒了《伯爾尼公約》的“三步檢驗法”和美國版權法107條款，打破了封閉式的規定，在原來十二條合理使用具體情形下又增加了第十三條“其他情形”，并將原來《著作權法實施條例》第21條中的因素主義的檢驗標準提到《著作權法》中。此次《著作權法(修訂草案送審稿)》借鑒了美國開放式的立法設計，賦予法官對于判斷法律未規定的利用著作權的行為很大的自由裁量權。

　　(二)引入美國“四要素”判斷標準

　　《著作權法》第三次修改說明立法者已經注意到我國現行合理使用制度的缺陷。然而在筆者看來，美中不足的是本次修正案并沒有在借鑒美國版權法在判斷合理使用時所采用的四要素標準。因此筆者建議，可以將美國的四要素寫進《著作權法》中，一方面是出于司法層面的實際考量，另一方面通過上述案例分析，美國的四要素標準確實能夠多維立體地對符合合理使用精神的行為作出合理判斷，也在足以應對數字化時代中層出不窮的新的行為模式。相較之下，雖然“三步檢驗標準”也具有其先進性，但是由于其規定措辭過于簡單模糊，如果沒有賦予其具體的考量因素，法官對此未免擁有過大的自由裁量權。因此，筆者建議不妨將兩者相結合。

　　例如，在利用三步檢驗標準判斷是否屬于正常利用的情況下，規定法官從使用的目的和性質、被使用的數量和質量方面進行考量。在判斷是否會造成不合理地損害權利人合法利益時，規定法官從被使用作品的性質以及對作品市場的潛在影響方面進行考量。這樣一方面可以合理限制法官的自由裁量權，另一方面也促進建立統一的、具體的合理使用認定標準。

　　五、結語

　　知識產權法中任何制度的設計都是為了服務于知識產權的終極目的——社會公共利益。而合理使用作為知識產權領域中的重要制度，是平衡權利人和社會公共領域的重要工具。隨著數字化時代的到來，不斷出現的知識產權問題將對我國現行的合理使用制度提出了挑戰。對此，我們應該借鑒國際先進的經驗，對合理使用制度進行完善。使得合理使用制度的設計在保護知識產權人權利的同時，回應技術的進步，推動社會的發展。

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