【摘要】隨著社會的發(fā)展,政府的行政職能在不斷擴大,行政管理方式也在發(fā)生著重大的變化。

　　【關鍵詞】法學雜志投稿,行政指導,法制化

　　行政指導作為一種新型的政府行為,對傳統(tǒng)行政法學理論產生了很大影響。它是由行政主體為實現(xiàn)一定行政目的對行政相對方作出的行為。行政主體是運用柔性的非強制手段作出行政指導行為的。一般來說,不具有直接的法律約束力,而且,相對方是否服從視自己的意愿而定。正因為行政指導有別于傳統(tǒng)行政行為,故行政法學界對行政指導的性質爭論得相當激烈。本人認為,無論行政指導被界定為何種性質的行為,它仍然是行政主體行使行政管理職權的行為,仍然是行政機關權威性的一種特殊表現(xiàn),是行政權力弱化的一種表現(xiàn)。當前,在我國,行政指導在經濟、科技、體育、教育等領域被廣泛采用,并以建議、提倡、鼓勵、限制等多種形式大量涌現(xiàn),取得了明顯的實施效果。然而,由于這種“新生”事物越發(fā)壯大的同時卻沒有相應的約束和制度的保障,致使我國的行政指導在實踐中面臨了諸多問題。主要有:

　　(1)行政指導與行政命令界限不清,遇到相對方持反對態(tài)度時,行政主體往往采用行政命令手段來完成行政指導的內容,這就使行政指導具有更強、更廣泛的事實強制力;

　　(2) 行政化的社會傳統(tǒng)使得越權行政指導的大量存在;

　　(3) 行政指導的透明度不夠,“黑箱操作”的現(xiàn)象時有發(fā)生,容易誘發(fā)腐敗行為;

　　(4)相對方因接受行政指導而遭受不利時卻救濟無門的現(xiàn)象時有存在;

　　(5) 行政指導行為的規(guī)范化、制度化的程度低。

　　(6)一些行政機關及其工作人員在實際運作中有時將行政指導措施當成行政指令(命令)措施操作,從而侵害了行政相對方的自主權益,導致了行政相對方“希望指導又害怕指導的矛盾心理。”

　　(7) 法律上缺乏對行政指導的約束和糾錯機制。行政指導作為一種行政活動方式,必然存在違法運用不當運用或出現(xiàn)失誤的可能,因而需要加以約束和設定補救辦法。但目前我國法律在這方面的規(guī)定還幾乎是空白,這使得行政指導的實施缺乏必要的制度保障。

　　這些實踐中的問題使得我國行政指導的積極意義得不到正常發(fā)揮,那么,如何解決這些問題呢?本人認為,將行政指導納入法治化的軌道,以法律來控制行政指導的運行應是我國行政法學界和實踐部門當務之急的共同任務。具體為:

　　1.行政指導主體內容依據(jù)的法治化

　　(1)行政指導的主體必須合法

　　行政指導必須由合法成立的行政機關在其權限以內作出才有效。因此,沒有合法成立的機關所作出的指導和行政機關在其權限范圍以外所作出的指導都是無效的指導。

　　(2)行政指導的內容必須合法

　　行政指導的內容不得違背憲法、法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他行政規(guī)范性文件之規(guī)定。即便是無具體行政行為法規(guī)定的行政指導,也不得違背憲法和法律的基本精神、基本原則及政策。行政機關不得假借行政指導的方式去剝奪或限制公民的基本權利。

　　(3)行政指導的依據(jù)必須合法

　　依法行政是行政法治的基本要求,一切行政活動都必須具有法律上的依據(jù)。作為一種新型的政府行為,行政指導有些是有直接法律依據(jù)的(包括法律明文規(guī)定的或是由法律授權的),然而更多的行政指導則是沒有直接的法律根據(jù)。這些沒有法律依據(jù)的行政指導使傳統(tǒng)的依法行政原則受到嚴峻的挑戰(zhàn)。依法行政原則不僅包括行為法依據(jù),而且還包括憲法依據(jù)、行政組織法依據(jù)、程序法依據(jù)以及這些法律所體現(xiàn)的內在精神。因此,只要政府的行為不違反法律所體現(xiàn)的原則和精神,符合一定的行政目的,就不能認為它違背了依法行政原則。

　　本人認為,要求行政指導都必須有行為法上的依據(jù)是不現(xiàn)實的,這樣只會大大縮小行政指導這種新型管理手段的生存空間,難于充分發(fā)揮行政指導在促進社會發(fā)展中的作用。立法投入的再多,仍難免存在疏漏和滯后現(xiàn)象。現(xiàn)實社會生活中總會存在缺少具體法律規(guī)范予以調整的“法律空域”。因此,不要求所有的行政指導必須有行為法依據(jù),但要求行政指導必須有組織法上的依據(jù),必須在組織法所規(guī)定的權限范圍內行事,凡超越組織法規(guī)定的權限范圍所為的行政指導,即為無效的行政指導。同時,行政指導必須遵循法的一般原理與原則,并受到政策的約束。因此,本人認為組織法、行為法、政策、法律原則在當前中國都可以作為行政指導的依據(jù)。

　　2. 行政指導的程序的法治化

　　民主政治理性的表現(xiàn)在于程序的理性,而民主的可貴尤其表現(xiàn)在程序的正義上。如果程序不夠周密或者有違正義,就無法達到真正的民主政治。因此,民主社會特別強調程序的價值,而程序的優(yōu)先性及程序公平性也成為法治極重要的原則。行政指導不僅要滿足目標的合理,更要注重過程的合理,而合乎理性的行政程序無疑是法治伸出的無形之手,駕馭著行政指導實現(xiàn)從過程合理到目標合理的統(tǒng)一。

　　(1)規(guī)范行政指導決策中的聽證程序

　　“聽證是正當法律程序的主要內容”。 行政程序中的聽證制度,是指國家行政機關在執(zhí)行公務中的一種聽證制度,即在一定的行政機關及其公務員的主持下,在有關利害關系人的參與下,對特定問題進行論證、辯明。聽證制度被公認為是現(xiàn)代行政程序法的核心制度。政策論證是政策制定過程中不可缺少的環(huán)節(jié),也可視為聽證制度在政策制定中的程序性反映。論證政策就是對已經設計的各種政策方案的利弊得失進行深入的討論、研究和分析,給予系統(tǒng)地、科學地論證,作出正確的估價。論證政策方案,必須遵循統(tǒng)一的政策目標,必須充分發(fā)揚民主,提倡百家爭鳴。事實上,制定行政法規(guī)、規(guī)章過程中最具有實質意義的程序是征求意見。因此有必要將體現(xiàn)聽證程序價值的制度形態(tài),作為普遍的程序規(guī)則反映在與行政指導有關的行政立法、規(guī)范性文件制定及政策決策之中。

　　(2)規(guī)范行政指導推行程序

　　比較行政指導決策程序注重公正性、公平性而言,行政指導推行方式更注重效率與公開。行政指導推行方式規(guī)范化,既能保證行政指導適時地作用于相對方,從而實現(xiàn)行政目標,同時亦能有效地預防行政指導推行過程中出現(xiàn)的強制推行或變相強制推行。行政指導體現(xiàn)的是一種效率行政、民主行政。因此,行政指導推行方式的疏通功能、預防功能更是決定推行方式的主要矛盾的主要方面所在。

　　本人認為,通過行政程序法的明文規(guī)定來規(guī)范行政指導推行方式,并禁止行政指導過程中的強制推行或變相強制推行,這對于疏通行政指導推行環(huán)節(jié),規(guī)范合理過程,實現(xiàn)合理目標尤為重要。