關(guān)鍵詞：現(xiàn)代法學(xué)期刊發(fā)表,核心期刊論文發(fā)表,我國(guó),刑法理論

　　一、我國(guó)刑法中的“危害行為”

　　我們可認(rèn)為我國(guó)刑法中存在三級(jí)的行為概念:作為最基礎(chǔ)范疇的行為概念→作為犯罪核心范疇的危害行為→犯罪(即依法應(yīng)受刑罰懲罰的行為)。危害行為是行為的一類，但卻是犯罪在評(píng)價(jià)前的狀態(tài)。也就是說(shuō)，危害行為在我國(guó)刑法上實(shí)際是包含了侵犯一些社會(huì)主義社會(huì)秩序和社會(huì)關(guān)系的對(duì)社會(huì)有害的行為，包括了一般違法行為、犯罪行為甚至一些違反社會(huì)主義道德風(fēng)尚的行為，而只有那些“依照法律應(yīng)受刑罰處罰”的危害行為，才是犯罪。

　　二、我國(guó)刑法理論中的危害行為概念內(nèi)涵檢討

　　對(duì)于危害行為的概念，我國(guó)權(quán)威教材認(rèn)為學(xué)術(shù)界迄今并未達(dá)成一致意見(jiàn)。權(quán)威教材認(rèn)為，危害行為“是指在人的意志或者意識(shí)的支配下實(shí)施的危害社會(huì)的身體動(dòng)靜。”認(rèn)為它有三個(gè)特征:(1)有體性，即在客觀上是人的身體動(dòng)靜。(2)有意性，即在主觀上是在人的意志或者意識(shí)支配下的身體動(dòng)靜。(3)有害性，是指在法律上看是對(duì)社會(huì)有危害的身體動(dòng)靜。北京大學(xué)的教材認(rèn)為，危害行為“是指表現(xiàn)人的犯罪心理態(tài)度，為刑法所禁止的危害社會(huì)的行為。”

　　將其特征概括為兩個(gè):(1)對(duì)我國(guó)社會(huì)主義社會(huì)有危害性且為刑法所禁止;(2)表現(xiàn)人的犯罪心理和態(tài)度。而張明楷教授在其刑法學(xué)教材中直接將刑法上的行為等同于危害行為:“刑法上的行為不是一般的行為，而是危害社會(huì)的行為。因此，刑法上的行為，是指基于人的意識(shí)實(shí)施的客觀上侵犯法意的身體活動(dòng)。這一定義實(shí)際上是上述自然行為論、有意行為論與社會(huì)行為論的結(jié)合。據(jù)此，行為具有有體性、有益性、有害性三個(gè)特征。”馬克昌先生主編的《刑法學(xué)》定義是:“刑法中的危害行為，指由行為人的心理態(tài)度支配的危害社會(huì)的身體動(dòng)靜”。

　　同樣認(rèn)為其具有有體性(行為人的身體動(dòng)靜)、有意性(由行為人的心理態(tài)度支配的身體動(dòng)靜)和有害性(對(duì)社會(huì)有危害性的身體動(dòng)靜)。此外，陳興良教授把作為罪體構(gòu)成要素的行為稱為“是指行為主體基于其意志自由而實(shí)施的具有法益侵害性的身體舉止。”盡管不同教材或?qū)W者關(guān)于危害行為概念有所不同，但從其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵與特征來(lái)看，其實(shí)并沒(méi)有多大差別。

　　它們都強(qiáng)調(diào)行為的有意性和有體性。有體性本文在此不必多說(shuō)，有意性都是指在意志、意識(shí)或心理等支配下的活動(dòng)，但都不指出其具體內(nèi)容;都強(qiáng)調(diào)危害行為的有害性，而且都把這種有害性解釋為法律違反性。唯一不同的是有的稱之為法律違反性;有的稱之為法意侵害性;有的稱之為社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系的侵犯性;有的指是刑法違反性等，但無(wú)論如何，都認(rèn)為危害行為的危害是建立在違法的含義上的。

　　將危害行為視為對(duì)社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系的侵害，被認(rèn)為是統(tǒng)治階級(jí)以自己的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)對(duì)人類行為進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)的結(jié)果;將危害行為視為對(duì)法益的侵害，是從大陸法系借鑒來(lái)的法益概念作為對(duì)危害行為的解讀，它實(shí)際上是將危害行為看作是一種違法行為;將危害行為視為刑法所禁止的行為，那么實(shí)際上是說(shuō)危害行為具有刑事違法性的行為;自然，將危害行為視為具有法律違反性的行為，是將危害行為等同于違法行為，這種概念正確嗎?在筆者看來(lái)，從現(xiàn)有的刑法條文來(lái)看，我們不能得出危害行為是一種違法行為、特別是刑事違法行為的結(jié)論。如刑法第14條中，立法者只提到一種對(duì)社會(huì)危害的行為，也只要求行為人自己行為具有社會(huì)危害性的認(rèn)識(shí)，而不要求一種違法性認(rèn)識(shí)或法益侵害性的認(rèn)識(shí)，更沒(méi)有要求具有刑事違法性的行為。

　　如果將危害行為視為具有刑事違法性的行為，那么這種危害行為幾乎無(wú)需進(jìn)行犯罪構(gòu)成的評(píng)價(jià)了，只要找到其行為人即可。如果將危害行為視為一種一般違法行為或者侵犯所謂法益的行為，那么也是不符合條文要求的。因?yàn)槲：π袨榈呐袛嗍且环N價(jià)值判斷，這種價(jià)值判斷不是一種違法判斷，站在統(tǒng)治者的立場(chǎng)上，違法行為固然是一種對(duì)社會(huì)有害的行為，但是對(duì)社會(huì)有害的行為并非都是違法行為。一些嚴(yán)重違反道德的行為也不能不說(shuō)對(duì)社會(huì)有害的行為，但未必是違法行為。立法也沒(méi)有要求行為人對(duì)行為的違法性具有認(rèn)識(shí)，而是只要具有社會(huì)危害性的認(rèn)識(shí)就可以了。那么什么是具有社會(huì)危害性的行為呢?其實(shí)，對(duì)現(xiàn)行統(tǒng)治關(guān)系的侵害，就是具有社會(huì)危害性行為。因此，在這個(gè)意義上，刑法中的危害行為應(yīng)當(dāng)是指體現(xiàn)人的意志或心理，對(duì)現(xiàn)行統(tǒng)治關(guān)系具有威脅或侵犯性的行為。它不僅包括違法行為，還包括違反道德倫理、一般規(guī)范的行為。在這里，我們看到危害行為根本不同于作為刑法基本范疇的行為，而是行為中體現(xiàn)人的意志或心理，對(duì)現(xiàn)行統(tǒng)治關(guān)系具有威脅或侵犯性的行為。

　　三、我國(guó)刑法理論中的危害行為功能檢討

　　在傳統(tǒng)刑法理論中，犯罪客觀方面被視為犯罪的核心地位。所謂的犯罪客觀方面，“是指刑法所規(guī)定的、說(shuō)明行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成損害的客觀外在事實(shí)特征。”犯罪客觀方面之所以被傳統(tǒng)理論看作處于核心地位，是因?yàn)槲：π袨榈拇嬖凇��?duì)此，權(quán)威教材指出:“因?yàn)榉缸锂吘故且环N危害社會(huì)的行為，危害行為這個(gè)客觀方面的要件，是犯罪其他要件所依附的本體性要件，犯罪客體是危害行為所侵犯而為刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，犯罪主體是實(shí)施了嚴(yán)重危害社會(huì)行為的自然人和單位，而犯罪主觀方面也必須由危害行為得到體現(xiàn)和說(shuō)明。”在這里，危害行為被作為犯罪構(gòu)成的要件。這里的問(wèn)題在于，作為被評(píng)價(jià)之前的危害行為與作為構(gòu)成要件(或評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn))的危害行為是否是一致的呢?如果二者是一致的，那么這種被評(píng)價(jià)的對(duì)象如何同時(shí)成為一種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)呢?而且，如果這種評(píng)價(jià)對(duì)象和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)一的，這種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)又有什么用處呢?在筆者看來(lái)，危害行為固然是成立犯罪的基礎(chǔ)范疇，但是它只有經(jīng)過(guò)刑事違法性、刑罰可罰性評(píng)價(jià)才能成為犯罪行為，被評(píng)價(jià)為犯罪的危害行為仍是危害行為自身，只不過(guò)在法律上被評(píng)價(jià)為犯罪而已。

　　問(wèn)題在于犯罪構(gòu)成的理解，犯罪是一種行為，而不是包含了主體、客體、時(shí)間、地點(diǎn)、方式的聯(lián)合體，犯罪構(gòu)成不是犯罪的分解和組合，而應(yīng)是對(duì)危害行為進(jìn)行評(píng)價(jià)的體系。所以，危害行為不應(yīng)當(dāng)成為犯罪構(gòu)成的要件，所謂犯罪構(gòu)成中的危害行為要件，實(shí)際是實(shí)行行為，或者說(shuō)是構(gòu)成要件符合性行為。我們有必要把作為犯罪評(píng)價(jià)對(duì)象的危害行為同作為犯罪客觀構(gòu)成要件的行為區(qū)分開(kāi)來(lái)。這個(gè)問(wèn)題還可以從以下角度看，這種危害行為的“危害”從何而來(lái)，如果一個(gè)行為已經(jīng)被評(píng)價(jià)為危害行為，它一定是被認(rèn)為已經(jīng)具有了規(guī)范違反性，已經(jīng)被考慮了正與不正，或者合法與不法之后的結(jié)果，而且在一些情況下已經(jīng)考慮了其造成了具有危害性的結(jié)果，這種評(píng)價(jià)不是單純的依據(jù)行為本身，而是依據(jù)行為及其周圍環(huán)境做出的。

　　換言之，已經(jīng)根據(jù)犯罪的客觀方面做出了這樣的評(píng)價(jià)，如果這樣的話，還有必要考察除行為之外的其他方面嗎?在這里，這樣一個(gè)危害行為已經(jīng)不是一種單純的客觀要素，將其歸類到犯罪客觀方面也是不妥當(dāng)?shù)模�而且存在重�?fù)評(píng)價(jià)之閑。所以，一種平面化的犯罪評(píng)價(jià)體系是不對(duì)的。傳統(tǒng)上的危害行為存在兩種方式:一種是作為，即行為人以身體活動(dòng)實(shí)施的違反禁止性規(guī)范的危害行為;另一種是不作為，是指行為人負(fù)有實(shí)施某種行為的特定法律義務(wù)，能夠履行而不履行的危害行為。這兩種方式都涉及到規(guī)范評(píng)價(jià)的問(wèn)題，可以表達(dá)出其危害性的內(nèi)涵。危害行為的劃分功能在這里是可取的.但是對(duì)于持有呢?持有是一種人對(duì)物的控制與支配關(guān)系。就持有本身而言，它不是行為，而是一個(gè)事實(shí)。如我擁有一支槍或一個(gè)國(guó)家工作人員擁有明顯超過(guò)合法收入、差額巨大的財(cái)產(chǎn)，本身是一個(gè)事實(shí)，而不是我們通常所理解的行為。它是中性，只有非法持有才能構(gòu)成犯罪。如果說(shuō)非法持有可以作為危害行為的話，那么持有也屬于危害行為嗎?這顯然是不對(duì)的。

　　持有本身是一個(gè)行為概念下的范疇，人們應(yīng)當(dāng)在行為的概念下討論持有是否是一種行為，是怎樣的一種行為，不應(yīng)視其為危害行為下的范疇，與作為、不作為并列。這里必須首先注意這樣一個(gè)問(wèn)題，即就持有本身而言，無(wú)論持有的是何物(不論是錢(qián)幣、毒品還是槍支彈藥等)，都是中性的，只有在無(wú)權(quán)或無(wú)合法根據(jù)持有的情況下，才是非法的。如一個(gè)警察持有槍支和一個(gè)公民持有槍支，就持有行為本身而言并無(wú)差別，但是警察持有槍支基于其職責(zé)或授權(quán)而持有，因而是合法持有，而公民持有槍支如果不是被核準(zhǔn)才是非法持有，才存在成立盜竊槍支罪的問(wèn)題。

　　因此，危害行為的范疇存在盡管有其理論和立法功能，但是不能因此取代行為范疇，只有在行為范疇下才能將持有認(rèn)識(shí)清楚，將持有在危害行為下進(jìn)行討論，即討論其屬于作為、不作為或是一種獨(dú)立的行為形式，是理論的錯(cuò)位。危害行為概念的理論結(jié)果還導(dǎo)致這樣的問(wèn)題:既然是行為的一種，那么它有助于自始就將正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)排除在犯罪評(píng)價(jià)之外。因?yàn)檎��?dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)是正當(dāng)?shù)男袨椋�就法律的立�?chǎng)上看，是沒(méi)有錯(cuò)誤的行為。這樣一來(lái)，從邏輯上說(shuō)，對(duì)于正當(dāng)過(guò)當(dāng)和緊急避險(xiǎn)就不需要經(jīng)過(guò)犯罪構(gòu)成的評(píng)價(jià)，而只要進(jìn)行危害行為的評(píng)價(jià)即可。可是，這種評(píng)價(jià)又與罪與非罪評(píng)價(jià)有什么區(qū)別呢?正如前文所述，這個(gè)概念可能導(dǎo)致重復(fù)評(píng)價(jià)的問(wèn)題。

　　四、結(jié)語(yǔ)

　　總之，我國(guó)刑法中的危害行為有其立法基礎(chǔ)，可以作為犯罪成立的前提范疇，也可以成為人們進(jìn)行犯罪評(píng)價(jià)的對(duì)象或者說(shuō)犯罪構(gòu)成評(píng)價(jià)的對(duì)象，但應(yīng)當(dāng)將作為評(píng)價(jià)對(duì)象的危害行為范疇和作為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的符合構(gòu)成要件的危害行為區(qū)別開(kāi)來(lái)。危害行為也是一個(gè)在行為的概念下與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等刑法中的行為相并列，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)本不屬于危害行為，自然就沒(méi)有必要評(píng)價(jià)為犯罪，但可能導(dǎo)致重復(fù)評(píng)價(jià)的問(wèn)題。危害行為不能取代行為概念，相反只有在行為范疇的基礎(chǔ)上才能成立危害行為。