法學(xué)雜志之完善內(nèi)幕交易罪 介紹本站最受大家歡迎的法學(xué)期刊：《法學(xué)雜志》是由北京市法學(xué)會主管主辦的法學(xué)期刊，國內(nèi)刊號CN：11-1648/D;國際刊號ISSN：1001-618X，郵發(fā)代號2-205。《法學(xué)雜志》在國內(nèi)外法學(xué)界擁有較高的知名度和廣大的讀者群，不僅在全國的31個省、市、自治區(qū)發(fā)行，還發(fā)行到世界上的十幾個國家和地區(qū)，在許多著名大學(xué)的圖書館、閱覽室中都能見到《法學(xué)雜志》。

　　關(guān)鍵詞：法學(xué)雜志,內(nèi)幕交易,內(nèi)幕交易罪,犯罪主體,抗辯事由,罰金,立法完善

　　摘要：在我國證券市場的實踐中，內(nèi)幕交易行為屢見不鮮。對于內(nèi)幕交易行為的刑法規(guī)制，在司法實踐中還存在一些問題及爭議，有待立法進(jìn)一步的完善。本文主要探討了三個問題：通過合法手段獲取證券內(nèi)幕信息的人員是否應(yīng)納入內(nèi)幕交易罪的犯罪主體;內(nèi)幕交易罪的抗辯事由;罰金的處罰依據(jù)。分別針對各個問題，提出了相應(yīng)的看法和解決措施。最后通過總結(jié)，做出了立法完善上的建議。

　　隨著我國證券市場的不斷發(fā)展和成熟，利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易以及泄露內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易的行為與日俱增。從我國近幾年來的證券市場的實踐來看，內(nèi)幕交易行為嚴(yán)重破壞”公開、公平、公正”為原則的信息保密制度，擾亂了證券市場的正常秩序，具有嚴(yán)重的社會危害性。因此在97年修訂的我國新刑法中將證券內(nèi)幕交易行為納入刑法調(diào)整的范圍。隨者司法實踐的不斷發(fā)展和成熟，司法機(jī)關(guān)正在不斷加大對此類案件的處罰力度，但特別值得注意的是，由于此類”白領(lǐng)犯罪”為新型犯罪形態(tài)，在實際司法實踐操作中對其行為主體、行為方式的認(rèn)定以及取證等方面均有～定困難，所以在定程度存在立法、司法以及執(zhí)法脫節(jié)的情況。為了維護(hù)法律的尊嚴(yán)，促進(jìn)證券市場的健康發(fā)展，保護(hù)上市公司以及投資人的利益，有必要就內(nèi)幕交易罪在實踐中存在的若干問題以及相關(guān)的立法完善作進(jìn)一步的分析和探討。

　　一、犯罪主體問題

　　(一)內(nèi)幕交易的主體分類

　　從內(nèi)幕人員與內(nèi)幕信息的接觸或獲取方式來看，可以將內(nèi)幕人員劃分為以下兩類。

　　1、第一類內(nèi)幕人員。第一類內(nèi)幕人員是指基于職務(wù)或者業(yè)務(wù)關(guān)系而獲取內(nèi)幕消息的人員。美國包括傳統(tǒng)內(nèi)幕人(TraditionalInsider)和推定內(nèi)幕人(ConstructiveInsider)兩類，即公司董事、監(jiān)察人以及公司內(nèi)具有控制權(quán)之股東和來自公司外部但與公司有一定業(yè)務(wù)關(guān)系(含服務(wù)關(guān)系)的人員;歐共體則稱之為第～內(nèi)幕人(primaryinsiders)，包括任何因為其作為發(fā)行人的行政管理機(jī)構(gòu)、經(jīng)營機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)的成員而獲得內(nèi)幕信息的人員。在我國，則稱為證券內(nèi)幕交易知情人員。

　　2、第二類內(nèi)幕人員。足指非證券內(nèi)幕信息知情人員，即內(nèi)幕信息知情人員之外的，不是基于職務(wù)或者業(yè)務(wù)關(guān)系，而是通過非法或合法手段獲取證券內(nèi)幕信息的人員。美國把該類人員稱之為消息受領(lǐng)人以及盜用信息者，即從內(nèi)幕人泄露內(nèi)幕信息行為中獲取內(nèi)幕信息的人。歐共體國家則定義為第二內(nèi)幕人即通過直接或間接的渠道占有內(nèi)幕信息的除第一內(nèi)幕人以外的其他人。此類內(nèi)幕人員又分兩種，即通過非法手段獲取證券內(nèi)幕信息的人員以及通過合法手段獲取證券內(nèi)幕信息的人員。

　　(二)我國內(nèi)幕交易罪主體的爭議問題

　　《刑法》180條規(guī)定，內(nèi)幕交易罪的犯罪主體包括”證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券期貨交易內(nèi)幕信息的人員”，即為前文分類中的第一類內(nèi)幕人員以及第二類內(nèi)幕人員中通過非法手段獲取證券內(nèi)幕信息的人員。爭議關(guān)鍵在于，如果本身獲取內(nèi)幕信息的手段是合法的，那么是否符合本罪的主體條件?大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為仍構(gòu)成本罪主體，理由如下：(1)援引美國的”信息泄漏理論(MisappropriationTheory)”，該理論認(rèn)為任何因正當(dāng)理由獲得內(nèi)幕信息的人，如果為了個人私利私用該信息買賣證券或加以泄密，他就違反當(dāng)初他取得信息所承諾的不得利用該信息牟利的義務(wù)，構(gòu)成了內(nèi)幕交易行為：(2)行為人”不該知道而知道”獲得內(nèi)幕信息，只是構(gòu)成本罪的前提條件，還需要行為人進(jìn)一步非法利用該信息，因此，不管非內(nèi)幕信息知情人員是采取什么樣的方式，只要最終的結(jié)果是獲得了其不該知悉的內(nèi)幕信息，就屬于第二類內(nèi)幕人員的”非法獲取”。

　　筆者認(rèn)為，通過合法手段獲取證券內(nèi)幕信息的人員是否符合該罪犯罪主體.不能一概而論，仍需根據(jù)其具體情況判斷。通過合法手段獲取證券內(nèi)幕信息的人員必須符合以下兩個要件中的一個，方可構(gòu)成犯罪主體：(1)提供信息者明知或輕率泄漏信息，且接受信息者亦明知提供信息者對該信息負(fù)有誠信保密義務(wù)，即雙方對該內(nèi)幕消息的非法傳播構(gòu)成”合意”：(2)接受信息者對提供信息者負(fù)有誠信保密義務(wù)，此時則不必考慮提供信息者是否明知或輕率泄漏信息。因此，僅當(dāng)雙方有”合意”或者特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系時，接受信息者符合此罪的主體構(gòu)成，其他情況均不構(gòu)成本罪主體。

　　二、抗辯事由

　　在我國刑法中并無明確的就這一罪名所提出的抗辯事由，其他法律法規(guī)中也無相關(guān)抗辯規(guī)定，實踐中也無相關(guān)判例可供參考，可為一大立法缺陷。本文儀就刑法的總則內(nèi)容以及罪名的具體要素，參考國外立法，列舉抗辯事由，以供參考。

　　(一)一般抗辯

　　1、無獲利或避損動機(jī)。英國法律規(guī)定”該人當(dāng)時并未預(yù)料到其通過交易所獲得的利益，是由于其所掌握的信息對該種證券的價格極易產(chǎn)生影響，則不構(gòu)成內(nèi)幕交易”。一般認(rèn)為，基于以下幾種動機(jī)的買賣行為不夠成內(nèi)幕交易：(1)善意抗辯;(2)行使認(rèn)購權(quán)：(3)以獲取董事資格為唯～目的：(4)真誠的履行特定義務(wù)。

　　2、信息已經(jīng)部分公開。此抗辯主要針對所謂”圈內(nèi)人”，即在配售或新股發(fā)行時，特定機(jī)構(gòu)投資者或策略投資者知曉而一般投資者并不知曉的信息部分公開的情況。以不損害其他投資者利益為限。

　　3、內(nèi)幕消息不影響其買賣行為。即即使未獲知內(nèi)幕信息，其也會進(jìn)行證券交易。此抗辯事由須由當(dāng)事人舉證。

　　4、信息泄漏理論(MisappropriationTheory)。即當(dāng)事人無法預(yù)料他人交易證券。

　　5、情節(jié)未達(dá)到客觀要件要求。有學(xué)者提出了相關(guān)的數(shù)量指標(biāo)來確定情節(jié)。

　　6、政府行為

　　(二)特別抗辯

　　1、收購兼并。我國法律在這方面并無明文規(guī)定，但值得注意的是，在廣發(fā)證券內(nèi)幕交易案中，并非對廣發(fā)證券的收購行為定性為內(nèi)幕交易，而是針對接受信息者f證券內(nèi)幕交易知情人員的家人)。因此可以推斷，收購兼并行為在實踐中也被默認(rèn)為是內(nèi)幕交易罪的抗辯事得或處分證券;該信息直接產(chǎn)生于該行為本身。

　　2、穩(wěn)定價格。此抗辯事由在其他國家一般由專門的”穩(wěn)定價格經(jīng)理人”(stabilizationmanager)來完成，在我國，則是由證監(jiān)會以行政手段完成，構(gòu)成前文所列的政府行為之抗辯。

　　三、罰金的處罰依據(jù)

　　《刑法》第l80條規(guī)定”…情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得～倍以上五倍以下罰金。”其中在罰金的問題上有立法考慮不周之處，即罰金的依據(jù)是”違法所得”。這顯然沒有考慮到如果內(nèi)幕交易的目的不是”獲取利益”而是”避免損失”，那么單從罪名規(guī)定來看，”避免的損失”不構(gòu)成”違法所得”，法律有失周延。在英國《刑事審判法》53條中特別規(guī)定，內(nèi)幕交易者所獲得的利益包括其避免的損失。參考國外立法，可以看出內(nèi)幕交易人員通過內(nèi)幕交易行為所避免的損失也應(yīng)算做”違法所得”，不給犯罪分子可趁之機(jī)。

　　四、結(jié)語

　　通過上述對內(nèi)幕交易罪的行為方式、行為主體、抗辯事由以及罰金等方面的分析，筆者建議作如下立法上調(diào)整和完善：

　　(一)《刑法》第180條調(diào)整為：證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事于該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息或者建議他人買賣該證券，情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金。公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員以及持有公司5%以上股份的股東，將公司股票在買入后6個月內(nèi)賣出或者賣出以后6個月買入，情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金。

　　單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。內(nèi)幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。”

　　(二)最高人民法院作出相關(guān)司法解釋：《刑法》第180條中”非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員”包括以非法手段如秘密竊取、騙取、偷聽、監(jiān)聽、行賄、脅迫、私下交易等獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，也包括與泄漏信息者惡意串通獲取信息或者和泄漏信息者相互負(fù)有特殊的權(quán)利義務(wù)關(guān)系如雇主與雇員、政府與雇員、新聞記者與雇主、家庭關(guān)系、醫(yī)患關(guān)系、律師與當(dāng)事人關(guān)系、合伙關(guān)系等的人員;對于內(nèi)幕交易人員通過內(nèi)幕交易行為所避免的損失，適用罰金，以違法所得論。