在互聯網金融的大力展開情況下，支付手段在不斷的進行創新，在非現金支付方式的逐漸普及中，這對于傳統的金融經濟是一種沖擊，同時也引發了一系列的支付安全問題。也出現了商家支付二維碼被偷換案例的出現，這在法學理論界和實務界也產生了激烈的討論。下面文章就是針對偷換商家支付二維碼案例進行研究，希望可以定紛止爭，在互聯網金融快速發展的前提下，拓寬新型財產犯罪的思路，為司法實務人員辦理欺騙犯罪提供理論依據。

　　關鍵詞：二維碼,盜竊罪,詐騙罪,支付行為

　　認定偷換商家支付二維碼案構成何種犯罪時，應首先準確界定二維碼的性質。二維碼只是支付行為發生作用的一個機制，二維碼本身不具有財產屬性，并不直接代表商戶的權利。在此前提下，將新型侵財犯罪還原為傳統的侵財犯罪，并在傳統侵財犯罪的框架下評價符合犯罪構成要素的行為。偷換商家支付二維碼取財的行為，其實質就是行為人通過隱瞞二維碼被更換的欺騙行為，使顧客即被害人陷入認識錯誤并基于該認識錯誤處分了自己的財產，從而遭受了損害，符合詐騙罪的犯罪構成，不存在成立傳統“三角詐騙”的空間。民事關系中遭受損失的人，不必然被認定為刑事案件中的被害人。是否存在交付是有效區分盜竊罪與詐騙罪的關鍵。

　　一、二維碼的實質及刑法性質

　　要解決偷換商家支付二維碼取財行為的定性問題，首先要明確二維碼在本案中是如何發生作用的。二維碼是條碼的一種，其所對應的是條碼支付業務。根據中國人民銀行《條碼支付業務規范(試行)》規定，條碼支付業務是指銀行業金融機構、非銀行支付機構應用條碼技術，實現收付款人之間貨幣資金轉移的業務活動。包括付款掃碼和收款掃碼。其中付款掃碼是指付款人通過移動終端識讀收款人展示的條碼完成支付的行為。從上述定義可以看出，掃碼付款的過程雖然其目的也是完成貨幣的轉移，但決不能簡單的等同于傳統的現金錢貨交易。

　　二維碼，究其實質，是支付機構為了方便資金轉移業務，而提供的鏈接付款與收款的操作媒介。二維碼其本質體現了一種信息存儲、傳遞和識別技術，商戶提供的用于付款的二維碼存儲了涉及交易的商品信息、商戶的支付資料，即商戶的賬戶信息。掃碼是識別該信息的過程，然后通過微信、支付寶等第三方平臺，發起支付指令，顧客信用卡內資金以二維碼為鏈接媒介轉向商戶的信用卡或收款平臺內。

　　在此定性之下，那些主張偷換二維碼實質就是偷換了商戶收款的錢箱或者收款憑證，因而構成盜竊罪的觀點就不能成立。因為二維碼只是支付行為發生作用的一個機制，二維碼本身不具有財產屬性，不具有類似借條、收條的功能，而是類似于POS機等載體的功能，屬于支付環節中增設的媒介，而并不直接代表商戶的權利。在偷換二維碼案件中，認清了二維碼性質能夠有效界分此類侵財犯罪與傳統侵財犯罪的區別，從而進一步利用法律解釋解決新型犯罪問題。

　　二、盜竊罪與詐騙罪的厘清

　　盜竊罪與詐騙罪均屬于傳統的侵財犯罪，兩罪卻一直沒有擺脫在此罪與彼罪的認定上交織的宿命。傳統的爭論主要集中在盜騙手段交織的犯罪行為定性上，而現今在介入了第三方因素的情況下，使得認定情形變得更加復雜。

　　(一)支付手段的改變導致法律關系認定的復雜化

　　在信用卡開始廣泛發展使用的年代，針對盜竊、拾得、詐騙他人信用卡使用，在ATM機器上使用或是在銀行柜臺直接使用，將個人所有信用卡借給他人使用又私自掛失取款等一系列行為，涉及盜竊罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪的爭論時至今日仍沒有停止。而當前隨著第三方支付平臺的興起，對于非法獲取他人第三方支付平臺賬戶信息后直接占有他人第三方支付賬戶中的余額，或者通過該賬戶占有他人綁定信用卡內的資金，或者進一步實施更改綁定操作等行為，同樣涉及上述罪名的認定，刑法理論界與實務界正在對此問題展開討論。

　　筆者認為，當前侵財犯罪手段“與時俱進”，導致了多重盜騙行為相互交疊，但這并不是盜竊罪與詐騙罪難以明確區分的主要原因。支付手段的改變導致法律關系認定的復雜化，成為兩罪區分困難的重要障礙。傳統的錢貨交易的方式被移動支付取代，當行為人實現非法占有的時空并非發生在直接的一手交錢、一手交貨的過程中，而是在增設的交易過程支付環節中時，就必須要考慮該環節所產生的多重法律關系之間的聯系。通過厘清這些復雜的法律關系，還原盜竊罪、詐騙罪最基本的犯罪構成，應該是解決此類問題的有效方法。

　　(二)區分盜竊罪與詐騙罪的核心要素仍為交付

　　盜竊罪與詐騙罪是排斥關系，無論是盜竊罪還是詐騙罪，都有自己獨有的違法類型。無論犯罪手段如何新型，介入了什么樣的因素，認定構成犯罪，最基本的需要具有符合刑法分則構成要件要素的違法類型。因此，筆者認為解決新型侵財犯罪也應當在認定行為作用機制的情況下，尋找傳統的盜竊罪、詐騙罪的違法類型。

　　有觀點提出，區別盜竊罪與詐騙罪看取財的關鍵行為究竟最終是基于秘密竊取的手段盜得了財物、還是基于虛構事實隱瞞真相的詐騙手段騙取了財物。筆者認為，此種方法其實并不利于問題的解決。在盜騙手段交織的犯罪中，秘密手段與欺騙手段往往均表現出重要的作用，均是最終犯罪得以實現的重要組織部分，最終取財的直接手段，與之前為犯罪成立創造條件的其他手段，相互發生作用，缺一不可。因此實踐中往往很難判斷哪一手段是取財的關鍵手段。

　　盜竊罪、詐騙罪均是不法取得財產的犯罪，進一步可分為奪取罪與交付罪。前者盜竊罪是違反被害人意志取得財產的犯罪，后者詐騙罪是被害人基于意思瑕疵而交付財產的犯罪。[1]因此，認定構成盜竊罪還是詐騙罪的關鍵在于，是否存在交付或者說處分行為。

　　2014年6月23日，最高人民法院發布第27號指導案例，案例裁判要點在于：“行為人利用信息網絡，誘騙他人點擊虛假鏈接而實際通過預先植入的計算機程序竊取財物構成犯罪的，以盜竊罪定罪處罰;虛構可供交易的商品或者服務，欺騙他人點擊付款鏈接而騙取財物構成犯罪的，以詐騙罪定罪處罰。”[2]根據案例中提供的案情信息，可以看出，本案中的兩個行為均是被害人在行為人的欺騙之下點擊了下虛假的鏈接，但在第一個行為中，被害人點擊虛假鏈接的目的是為了查看付款記錄，并無任何交付錢款處分財物的意思表示;在第二個行為中，被害人點擊虛假鏈接的目的是為了完成交易，是實施了一個付款的行為，該行為的刑法意義就是交付，被害人對于行為人虛構的可供交易的商品或者服務產生認識錯誤，而實施了瑕疵的交付。由此可見，是否存在交付是有效認定盜竊罪、詐騙罪此罪與彼罪的關鍵方法。

　　三、偷換商家支付二維碼的行為認定為詐騙罪更為合理

　　如上文所述，偷換二維碼案的定性過程中，關鍵在于判斷行為符合哪種傳統犯罪的違法類型。行為人實施了偷換二維碼的行為，該行為直接表現為偷換，但是產生的結果是使被害人在支付時產生了向該二維碼代表的賬戶進行支付的認識錯誤，在該認識錯誤的支配下，處分了自己占有的財產，導致財產減損，因而更加符合直接詐騙罪的犯罪構成。此論證關系為，商戶將商品處分給了顧客，而顧客將貨款處分給了行為人，商戶此時享有付款請求權。

　　(一)行為人實施了隱瞞真相的欺騙行為，顧客陷入認識錯誤

　　如前所述，二維碼的性質為支付環節的工具和媒介，因此評價是否構成犯罪應當看行為而非看工具。本案中行為人僅實施了一個偷換行為，偷換的是支付環節的工具。雖然該偷換行為本身不具有取財的性質，但是卻具有隱瞞真相的性質。因為其在客觀上產生的后果便是“向行為人偷換后的二維碼進行支付”，使得真相與表象產生了區別。行為人通過偷換行為，隱瞞了該二維碼已經不再是商戶提供的付款二維碼這一事實，該行為在刑法意義上就是一種欺騙行為。顧客基于該欺騙行為陷入認識錯誤，誤認為該二維碼背后的賬戶、其即將要支付的賬戶是商戶的賬戶。

　　在主張構成盜竊罪的觀點中，有的認為人的肉眼無法識別“支付二維碼”，也無識別的必要性，因此，不存在顧客因為被偷換了“支付二維碼”受到欺騙而陷入錯誤認識的情形[3]，或者商戶在對偷換二維碼不知情的情況下，先給顧客提供，而顧客基于對商戶的信任實施掃碼付款，屬于無法控制財產的流轉方向所致。而筆者認為這恰巧是構成了詐騙罪中“基于錯誤認識”這一前提，成立詐騙罪需要后續實施處分行為，而處分必然要基于一定的錯誤認識，這一因果關系組成了成立詐騙罪特殊的邏輯結構。行為人正是利用了二維碼不能被肉眼識別這種屬性，實施偷換行為就可以輕而易舉的欺騙顧客，使得騙局更加容易實施，使顧客產生錯誤認識。

　　(二)顧客在掃碼付款前，錢款由顧客占有并所有

　　盜竊罪、詐騙罪都是一個改變占有的過程，即將財物從合法占有的狀態改變為非法占有。在偷換二維碼的案件中，錢款進入行為人的賬戶由行為人非法占有前，是一直處于顧客占有之下。在掃碼付款后，由于二維碼中存儲的支付信息已經發生變化，截斷了貨款從顧客手中進入商戶的渠道，從而改變支付方向，導致顧客支付的貨款，完全繞過了商戶直接進入行為人的賬戶中。

　　刑法意義上的占有，是指事實上的占有，是根據一般的社會觀念來進行判斷。顧客在掃碼支付前，錢款存在于顧客的賬戶余額中。掃碼付款之后，進入商戶的賬戶，貨款的轉移占有非常明確。即便是該錢款因為即將要用于支付購買商品，而使其具備了明確的屬性，但只要沒有實際完成支付，就是屬于顧客占有。

　　既然是顧客占有，那么盜竊商戶的觀點就不能成立。論證盜竊罪，無論是通過以“探囊取物”的方式盜竊商戶錢袋子中的錢為類比的觀點，還是基于財產性利益論證盜竊債權的觀點，都不能繞開商戶存在占有這一前提。然而在本案中無論是直接作為貨款還是債權，都沒有轉移給商戶占有這一事實的發生，所以說盜竊罪的立論根基不存在。

　　(三)顧客掃碼支付的行為屬于交付行為

　　如前文論述，區別盜竊罪與詐騙罪的關鍵在于看是否存在瑕疵的交付，即對占有財物的處分。在偷換二維碼的案件中，顧客具有處分的意思。所謂處分意識即認識到自己將某種財產轉移給行為人或第三人占有，但不要求有完全認識。顧客在掃碼支付貨款時，既清楚地認識到了處分的對象是自己賬戶內錢款，也清楚地意識到了處分錢款的數額，還清楚地具有轉移所有權的支付意識，當然具有處分財產的意識。[4]同時顧客也具有處分的行為，顧客實際通過掃描二維碼而轉移了對貨款占有的行為，就是構成詐騙罪中關鍵的處分行為。

　　盜竊罪中，財物轉移占有是違背被害人意志的，而在詐騙罪中，雖然交付因為被騙而存在瑕疵，但是表現出來的卻是被騙人自愿轉移占有、交付的行為。在偷換二維碼案中，被騙人的行為正符合這種自愿處分行為的特征。

　　(四)顧客是偷換二維碼案的被害人

　　誰是本案的被害人?部分主張詐騙罪的學者指出，無需過分糾結本案的被害人是誰，但筆者認為詐騙罪作為侵財犯罪，以造成財產損失為必要。而詐騙的邏輯結構也要求，一方騙取財物，一方遭受損失，互為對應，因此確定被害人，是認定詐騙犯罪的重要環節之一。

　　在認定偷換二維碼的行為人構成盜竊罪和三角詐騙的觀點中，都不約而同的將被害人鎖定為商戶。筆者認為這種觀點僅看到了表面上的損失，有所欠妥。假設(其實也是日常支付中更為普遍存在的情況)商戶在顧客掃碼付款后，立即查看自己的賬戶，發現沒有收到對應的貨款，在此情況下商戶不會向顧客交付商品，或者會將交付的商品立即收回。那么此時來看，則是顧客直接遭受了經濟損失。若用盜竊罪或三角詐騙的論據分析，此時顧客又成為了被害人。由此會導致一種不合理局面產生，就是以他人的注意義務和行為來決定行為人的犯罪行為的性質和被害人的認定。這顯然會導致認定犯罪的混亂。

　　侵財犯罪中財產的損害，可以表現為財物的直接減損，或者可得財產性利益的直接喪失，但是并不限于此。在將商戶認定為被害人的觀點中，僅看到了商戶銷售了商品沒有得到貨款因此存在損失，但是并沒有看到誰的占有基于犯罪行為而受到了侵害。例如，甲原系公司負責銷售貨物的業務人員，后來甲不再具有業務人員身份，轉為公司負責蓋章的行政人員后，其利用手中剩余的合同和蓋章的職務便利，仍然與乙方合作單位進行銷售貨物的業務洽談，虛構銷售業務，騙取了合作單位的購貨款并據為己有。此時，實際產生損失的是被騙取了貨款的乙方合作單位，但甲基于表見辦理，其行為實質上是利用職務便利，侵占了單位的財物。因此在該案例中存在一個民事法律關系和一個刑事法律關系。在民事法律關系中，乙方合作單位可以基于其銷售合同和甲表現辦理的行為，要求甲所在的公司承擔合同責任。在刑事法律關系中，甲利用職務便利騙取貨款的行為，符合了職務侵占罪的犯罪構成。即便該業務是甲虛構的，公司并不實際存在該筆貨款，對該筆貨款也沒有預期，但由于公司因甲的行為需要承擔有效合同的責任，因此公司此時表面沒有損失，卻仍然成立職務侵占罪。由此可見，在被害人無法直觀認定的案件中，確定被害人時，我們必須明確一個前提，刑民交叉案件中，在民事關系中遭受損失的人，不必然的被認定為刑事案件的被害人。

　　基于上述論證，在偷換二維碼的案件中，被害人與被騙人是同一人，被騙人處分的是自己的財產，因此不存在成立傳統“三角詐騙”的空間。由于行為人的行為，截斷了貨款支付的通道，因此必然會導致買賣合同的一方當事人會遭受到財產的損失。本案中，顧客對于貨款的占有因被告人的欺騙行為而受到了侵犯，顧客的交付行為并沒有實際完成買賣合同的履行，因此就是一種損害，就屬于刑事法律關系中的被害人;商戶的損失是由于買賣合同的履行瑕疵而產生的，可以通過民事買賣合同關系來解決，并不應當納入詐騙犯罪構成要件要素的范疇。有觀點認為，這樣商戶的返還請求權得不到實現的情況下，其損失只能基于刑事案件的認定，在行為人將犯罪所得的貨款退贓后，商戶才能進一步采措施挽回損失，增設了商戶的負擔。但筆者認為，這正是因為商戶在交易過程中沒有妥善的保管其個人的二維碼，在使用條碼支付過程中沒有有效的盡到風險管理義務，而所應當承擔的結果。

　　另外，張明楷教授針對本案提出了受騙人處分本人財產的新型“三角詐騙”理論，即被告人實施欺騙行為，受騙人產生認識錯誤并基于認識錯誤處分自己的財產，進而使被害人遭受損失。[5]該觀點的提出，解決了傳統“三角詐騙”理論不能解決的受騙人處分自己占有的財產這一問題，但是張教授仍將被害人評價為商戶。筆者認為，在行為人與顧客之間的作用，已經能夠充分評價為詐騙行為的前提下，將顧客直接評價為被害人更為直觀。而商戶作為基于犯罪行為受到影響的人之一，并非一定要基于存在實質損害而賦予其被害人的身份，對于商戶尚未被納入刑事法律關系，并不屬于評價不全面，但該問題有待進一步探討。

　　四、結語

　　針對偷換二維碼取財行為的定性問題，筆者認為無論何種觀點的論證，都無法做到滴水不漏的解決案件引發的所有爭議問題。但是通過對此案的分析討論卻為司法實踐中面臨的諸多盜竊罪、詐騙罪認定困難的問題提供了解決的思路和方法。隨著網絡、金融創新的不斷發展，侵財犯罪的行為方式將會更加多樣，因此立足事實，進而充分發揮刑法解釋的作用，才能賦予刑法與時俱進的生命力。

　　注釋：

　　[1]參見張明楷：《刑法學》(第5版)，法律出版社2016年版，第938頁。

　　[2]參見最高人民法院指導案例27號，藏進泉等盜竊、詐騙案。

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