期刊之家網(wǎng)論廣告薦證人的不真正連帶責(zé)任 推薦本站優(yōu)秀期刊雜志《法學(xué)雜志》，《法學(xué)雜志》是由北京市法學(xué)會主管主辦的法學(xué)期刊，國內(nèi)刊號CN：11-1648/D;國際刊號ISSN：1001-618X，郵發(fā)代號2-205。《法學(xué)雜志》在國內(nèi)外法學(xué)界擁有較高的知名度和廣大的讀者群，不僅在全國的31個省、市、自治區(qū)發(fā)行，還發(fā)行到世界上的十幾個國家和地區(qū)，在許多著名大學(xué)的圖書館、閱覽室中都能見到《法學(xué)雜志》。

　　摘要:關(guān)于廣告薦證者的法律責(zé)任，理論界有不同的觀點：連帶責(zé)任說、不真正連帶責(zé)任說、補充責(zé)任說等，不一而足。筆者認(rèn)為：從侵權(quán)法角度看，如果薦證者與廣告主有相互通謀的侵權(quán)故意、明知或應(yīng)知所薦證的廣告有侵權(quán)可能而放任損害事實的發(fā)生，則構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。如果薦證者無與廣告主通謀，亦未放縱該損害的發(fā)生，僅因疏忽大意未盡相應(yīng)審查義務(wù)，其薦證行為與廣告主的誤導(dǎo)行為偶然競合，導(dǎo)致?lián)p害事實的發(fā)生，則承擔(dān)補充連帶責(zé)任。

　　關(guān)鍵詞:期刊之家網(wǎng),廣告薦證人,連帶責(zé)任,不真正連帶責(zé)任,補充責(zé)任

　　薦證廣告是指任何以廣告主以外之他人，于廣告中以言詞或其它方式反映其對商品或服務(wù)之意見、信賴、發(fā)現(xiàn)或親身體驗結(jié)果，制播而成之廣告。相應(yīng)的，在廣告中向消費者描述廣告產(chǎn)品的質(zhì)量、功效、成分等，反映其自身對該產(chǎn)品的意見、信賴、或親身體驗的結(jié)果，從而起到向消費者推薦廣告產(chǎn)品的作用的人或組織就為廣告薦證人，在我國通常稱其為廣告代言人。目前我國法律關(guān)于廣告薦證人的責(zé)任，除了在《廣告法》第38條第二款規(guī)定：社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務(wù)，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。2009年新出臺的《食品安全法》第55條明確規(guī)定：社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　一、關(guān)于廣告薦證人責(zé)任的不同觀點

　　對于個體廣告薦證者的責(zé)任目前只有《食品去安全法》任做了規(guī)制，眾多的廣告薦證人的責(zé)任尚在法律之外，因此，眾說紛紜，各執(zhí)一詞，主要有以下幾中觀點：

　　(一)連帶責(zé)任說

　　持此觀點者認(rèn)為應(yīng)將薦證者定位為共同侵權(quán)人，要求其承擔(dān)連帶責(zé)任。認(rèn)為一旦出現(xiàn)廣告欺詐，誤導(dǎo)侵害消費者權(quán)益，消費者既可以起訴廣告主，也可以直接起訴薦證人，要求薦證人承擔(dān)連帶責(zé)任。其理由主要如下：(1)在薦證廣告侵權(quán)中，薦證人屬于共同侵權(quán)人。根據(jù)《民法通則》第130條規(guī)定：二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。傳統(tǒng)的民法觀點對共同侵權(quán)持“主觀說”，認(rèn)為只有相互聯(lián)絡(luò)的共同故意才構(gòu)成共同侵權(quán)，根據(jù)此觀點，只有薦證人與廣告主有相互串通的侵害故意才可構(gòu)成共同侵權(quán)。但《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害賠償解釋》)則加上二人以上“雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的”，也構(gòu)成共同侵權(quán)。將共同侵權(quán)擴大為：數(shù)人共同實施侵害行為，基于共同的意思聯(lián)絡(luò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任;教唆人及幫助人為共同加害人，亦應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任;雖沒有共同的意思聯(lián)絡(luò)，但其行為均為損害結(jié)果發(fā)生的共同原因并產(chǎn)生共同損害結(jié)果的，亦應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。㈠由共同侵權(quán)的“主觀說”轉(zhuǎn)為“客觀說”，根據(jù)這一理論，不僅可將與廣告主相互串通的薦證者定為共同侵權(quán)人，亦可將無相互通謀，但其行為與廣告主的行為相互關(guān)聯(lián)，產(chǎn)生同一損害結(jié)果的薦證者納入共同侵權(quán)人范疇，要求其承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　(二)不真正連帶責(zé)任說

　　連帶責(zé)任說很可能會造成另一種不公平的出現(xiàn)。之所以要求薦證者要為侵權(quán)廣告承擔(dān)責(zé)任，是為了平衡薦證人在廣告中的權(quán)利與義務(wù)，但是很顯然，多數(shù)情況下，廣告的主要創(chuàng)意來自廣告主，誤導(dǎo)侵權(quán)的惡意也多來自廣告主，從廣告侵權(quán)中獲利最大的也是廣告主。薦證者只是由于疏于履行自己的審查義務(wù)而無意中促進了侵權(quán)事實的發(fā)生，如果要求薦證者與廣告主及其他主要責(zé)任主體承擔(dān)一樣的連帶賠償責(zé)任，無疑會加重薦證者的責(zé)任，使薦證人在廣告薦證時如履薄冰，不利于廣告業(yè)的發(fā)展。楊立新教授在論及薦證人的連帶責(zé)任時，也將其限制在只有薦證人與廣告主相互串通時才適用。但絕大多數(shù)情況下，薦證者與廣告主并無串通的故意，只有疏于審查的過失。如果僅僅將薦證者的責(zé)任限制在共同故意侵權(quán)情形，絕大多數(shù)情況下都無法追究薦證者的責(zé)任，無疑又回到了薦證者零責(zé)任的舊路。所以有觀點認(rèn)為可另辟蹊徑，從不真正連帶責(zé)任去思考。

　　不真正連帶責(zé)任是指多數(shù)債務(wù)人就基于不同發(fā)生原因而偶然產(chǎn)生的同一內(nèi)容的給付，各負(fù)全部履行之義務(wù)，并因債務(wù)人之一的履行而使全部債務(wù)均歸于消滅。相對于連帶責(zé)任，不真正連帶責(zé)任中授予非終局責(zé)任人以向終局責(zé)任人追償?shù)臋?quán)利，明顯減輕多個責(zé)任人中原因力較少，過錯不大方的責(zé)任，用不真正連帶責(zé)任來規(guī)制薦證人，可以彌補連帶責(zé)任可能導(dǎo)致的新的權(quán)義失衡。使薦證人在賠償因廣告侵權(quán)而受到損害的消費者后，可以向廣告主進行追償，合理衡量了薦證人的過錯而要求其責(zé)任。但是不真正連帶責(zé)任有一個致命的缺陷即因為從不真正連帶責(zé)任承當(dāng)方式看，如果將薦證者定為不正真連帶責(zé)任人，意味著廣告侵權(quán)受害人只能在廣告主與薦證者之間擇一求償。受害人可將薦證人單獨列為侵權(quán)人而將廣告主置于一邊，很顯然，廣告侵害中，主要的造意者在廣告主，如果受害人作如此選擇，則無法確定具體的賠償責(zé)任，也會對薦證者造成更大的不公。同時不真正連帶責(zé)任規(guī)定受害人可以向任何一個責(zé)任人要求全部賠償，從而使所有債務(wù)歸于消滅。如果受害人只向薦證人行使求償權(quán)，則意味者薦證人先要進行全部賠償，雖然在賠償之后可取得向廣告主的追償權(quán)，但是這種權(quán)利能否實現(xiàn)未為可知，要薦證者承擔(dān)賠償所有的風(fēng)險，無疑加重了薦證者的責(zé)任。

　　(三)補充連帶責(zé)任說

　　補充連帶責(zé)任是指行為人基于各自不同的發(fā)生原因而產(chǎn)生同一給付內(nèi)容的數(shù)個責(zé)任，造成損害的直接責(zé)任人按照第一順序的責(zé)任不能賠償、賠償不足或者下落不明的情況下承擔(dān)責(zé)任，可以向第二順序的責(zé)任人請求追償?shù)那謾?quán)責(zé)任形態(tài)，屬不真正連帶責(zé)任的下位概念，將薦證者的責(zé)任定為補充責(zé)任，有以下優(yōu)點：(1)可以彌補連帶責(zé)任可能帶來的對薦證人責(zé)任的過分加重。相對于廣告主，薦證人過錯一般較輕，在補充責(zé)任主體中，薦證人一般只能是第二順序的責(zé)任人，承擔(dān)的是補充的賠償責(zé)任。(2)同時也避免了不真正連帶責(zé)任帶來的缺陷，因為作為補充責(zé)任人，受害人只有在第一順序的責(zé)任人不能賠償、賠償不足或者下落不明的情況下承擔(dān)責(zé)任，此時就避免了只將薦證人列為被告時帶來損害事實難以確定的可能。(3)補充責(zé)任人有上限，薦證人只有在自己存在過錯或防止損害范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，防止了連帶責(zé)任和不真正連帶責(zé)任中將所有責(zé)任都可能加于薦證人身上的不公，為薦證者的賠償責(zé)任設(shè)置了一道安全閥。

　　二、筆者的觀點

　　筆者認(rèn)為全連帶責(zé)任說，全不真正連帶責(zé)任說與全補充責(zé)任說都有其失之偏頗處，應(yīng)該根據(jù)具體個案，分析薦證者的具體主觀惡性確定其責(zé)任。

　　(一)薦證者明知廣告的表現(xiàn)形式違法或廣告資格有缺陷仍然進行推薦

　　薦證者在明知廣告使用了法律禁止的表現(xiàn)形式，或明知廣告未經(jīng)批準(zhǔn)、廣告產(chǎn)品未取得相關(guān)許可證仍然進行推薦時，雖然并不象廣告主一樣積極追求損害后果的出現(xiàn)，也沒有與廣告主相互聯(lián)絡(luò)，互相通謀的故意，但是對于廣告主的的誤導(dǎo)故意，薦證者持放縱的態(tài)度，并且以積極的誤導(dǎo)性薦證行為幫助、促進了廣告主的誤導(dǎo)故意的實現(xiàn)，從而催產(chǎn)了損害事實，具有“間接故意”，形成間接侵權(quán)。

　　上述情況下的薦證者與廣告主雖然沒有相互聯(lián)絡(luò)，互相通謀的侵害故意，但對廣告主的侵權(quán)行為持放眾態(tài)度，具有間接故意，其推薦行為與廣告主的侵權(quán)行為相互關(guān)聯(lián)產(chǎn)生損害，因而構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。當(dāng)然，在侵權(quán)中，薦證者主觀惡性較低，薦證人的原因力相對其他侵權(quán)人(如廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者)的原因力來說作用力較少，如果將其置于與其他侵權(quán)人同等的責(zé)任地位，將會加大其責(zé)任。因此法院在進行判決時，可以比較薦證者與其他侵害人的過錯大小，對損害后果產(chǎn)生作用的大小，在判決中明確規(guī)定薦證者的應(yīng)當(dāng)承當(dāng)責(zé)任份額。薦證者可以向其他侵權(quán)人追償超出其賠償份額部分。

　　(二)薦證者因疏忽大意未盡到應(yīng)有審查義務(wù)導(dǎo)致?lián)p害

　　薦證者由于疏忽大意，未盡到應(yīng)有的審查義務(wù)導(dǎo)致了損害后果的發(fā)生：或者對廣告主提交的有瑕疵的相關(guān)證書未能仔細審查;或者未仔細了解該產(chǎn)品的質(zhì)量、特征、功效、數(shù)量、產(chǎn)地等;或者對廣告主提供的廣告設(shè)計未仔細審查導(dǎo)致誤導(dǎo)消費者等等。在這種情況下，薦證者對損害事實的發(fā)生并無故意，也并不希望該結(jié)果的發(fā)生。與廣告主沒有相互的意思聯(lián)絡(luò)，也沒有共同的故意或共同的過失，應(yīng)此不屬于共同侵權(quán)，也不應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　但薦證者雖然沒有主觀追求損害后果的發(fā)生，也沒有放縱該結(jié)果的發(fā)生，但畢竟由于薦證者的疏忽大意未盡到應(yīng)盡的審查義務(wù)客觀上促使了廣告主侵害故意的實現(xiàn)。損害后果是由基于廣告主的侵權(quán)行故意與薦證者未盡審查義務(wù)兩種不同原因造成，薦證者承擔(dān)補充連帶責(zé)任。我國法律雖然沒有直接規(guī)定薦證者的補充責(zé)任，但是考察一下《人身損害賠償解釋》第7條之規(guī)定，學(xué)校等教育機構(gòu)并不是損害行為實施之人，但法律之所以要求其承擔(dān)補充責(zé)任，是由于其未盡到安全保障義務(wù)，這種義務(wù)是來自法律的直接規(guī)定。而薦證廣告中，薦證人也沒有侵權(quán)的故意，只是由于未盡到審查義務(wù)而無形中促成損害實施的發(fā)生，雖然這種審查義務(wù)是非制定法意義上的義務(wù)，但是薦證者作為一個有相應(yīng)民事行為能力人，應(yīng)當(dāng)盡到的注意義務(wù)與制定法意義上的義務(wù)并無本質(zhì)區(qū)別。因此可以參考制定法上義務(wù)不履行而承擔(dān)的補充責(zé)任，要求薦證人承擔(dān)補充責(zé)任。受侵害人只有在廣告主不能賠償、賠償不足或下落不明情況下才能要求薦證人承擔(dān)責(zé)任，薦證人在賠償受害人之后，可以向終局責(zé)任人追償。而且薦證者的賠償責(zé)任也以其在薦證時未盡義務(wù)的主觀過錯為限，超出部分不承擔(dān)責(zé)任。

　　將薦證者的責(zé)任根據(jù)不同情形，不同過錯程度進行劃分，彌補了只以一種責(zé)任方式進行規(guī)制的不足，更好地平衡了不同個案中薦證人的權(quán)利與義務(wù)，防止薦證者責(zé)任的畸輕畸重，真正維護權(quán)利與義務(wù)相一致原則。