工程招投標辦理機構與投標人的關系及風險規避

　　刁鐵城

　　摘要：本文通過招標辦理機構是否可以與被辦理招標工程的投標人有隸屬關系、合作關系或者其他利益關系為引線，闡述了現行法律關于此事項的規定和現實性，認為招標辦理機構與被辦理招標工程的投標人不得有隸屬關系、合作關系或者其他利益關系不具有現實普遍性，即使有規定，也難以解決現實矛盾。只有通過立法規定招標辦理機構的準入、性質、業務范圍，才能從根本上解決法律的漏洞，使招標人有效規避招投標過程中風險。

　　關鍵詞：招標辦理機構 招標人 投標人 隸屬關系 風險

　　筆者在準備一級建造師資格考試學習過程中，發現中國建筑工業出版社出版、全國一級建造師職業資格考試用書編寫委員會編寫的《建設工程法規及相關知識》62頁關于招標辦理機構，有如下陳述：“工程招標辦理機構不得與被辦理招標工程的投標人有隸屬關系、合作經營關系或者其他利益關系。” 那么這種說法是否成立呢?如果不限制兩者的關系，那么又如何規避兩者可能實施的不正當競爭行為?

　　一、工程招投標辦理機構與投標人是否可以存在隸屬關系、合作經營關系或者其他權益關系

　　“工程招標辦理機構不得與被辦理招標工程的投標人有隸屬關系、合作經營關系或者其他利益關系。”的說法是否成立，關鍵是看有無現行法律上的依據和事實依據。根據以上原則，筆者認為此種說法是不具有普遍意義的。

　　1、此說法無法律依據。關于招投標辦理機構的規定，主要體現在《中華人民共和國招投標法》中，其十四條第二項規定：“招標辦理機構與行政機關和其他國家機關不得存在隸屬關系或者其他利益關系”。可見本法規定了不得與招標辦理機構存在隸屬關系或利益關系的主體僅為行政機關和其他的國家機關。投標人主要是企業法人或無法人資格的其他組織，還可以包括自然人，其均不符合“行政機關和其他國家機關”的范疇，可見《中華人民共和國招投標法》并未限制招標辦理機構與投標人有隸屬關系、合作經營關系或者其他利益關系。

　　在中華人民共和國國家發展計劃委員會建設部、鐵道部、交通部、信息產業部、水利部民用航空總局聯合頒布的《工程建設項目施工招標投標辦法》中，第二十二條規定：“招標辦理機構不得接受同一招標項目的投標辦理和投標咨詢業務。”此規定是否是指招標辦理機構不得與投標人有隸屬關系、合作經營關系或者其他利益關系呢?筆者認為不能說明。如果招標辦理機構雖與投標人有隸屬關系，但只要招標辦理機構接受招標人的招標委托后不接受參加本工程投標的隸屬關系的投標人的投標辦理和投標咨詢業務，仍然是不違反規定的。對于合作經營或者其他利益關系包含的內容很廣，合作經營并不僅指“接受同一招標項目的投標辦理和投標咨詢業務”，還可以有更廣泛的合作，而只要招標辦理機構不接受與自己有合作經營關系或者其他利益關系的，就同意招標項目的投標辦理和投標咨詢業務，同樣是不違反規定的。這條規定更多的是招標辦理機構的義務，而非雙方的關系。

　　在各地方法規規章中，關于此點規定不一，有的沒有說明，有的則明確規定招標辦理機構不得與投標人有利益關系。如《四川省工程建設項目招標辦理辦法》　第二十四條規定“招標辦理機構不得與招標人有隸屬關系或者有股東、合作經營和其他利益關系”。但因為是地方法規，使用范圍有限，所以不能認為是普遍適用的原理。

　　2、事實上的矛盾。在事實上的不可行基于兩點：首先，招標辦理機構接受招標人的委托辦理招標事宜，要早于投標人或潛在投標人的確定，所以不可能同時確定招標辦理機構和潛在投標人的關系。因為根據《工程建設項目施工招標投標辦法》第八條的規定，依法必須招標的工程建設項目，應當具備幾個條件才能進行招標，首先一條就是要求招標人已經依法成立。在招標人委托招標的情況下就是指已經確定了招標辦理機構。只有確定了招標辦理機構并滿足其他招標的規定，才允許招標。也只有開始招標，不管是公開招標或者邀請招標，才能確定投標人。否則沒有開始招標，潛在的投標人就不知道有招標項目，也就不會投標，招標人也無從確定可能的投標人，更無從判定是否與招標辦理機構存在隸屬關系、合作經營關系或其他利益關系。

　　再次，限制結果可能導致競爭不足、喪失最佳中標人，損害招標人的利益。如果禁止投標人不得與招標辦理機構存在隸屬關系、合作經營關系或其他利益關系，那就無疑剝奪了這部分潛在投標人的投標資格，顯然是不公平的，尤其是對于一些在施工、招標辦理都十分優秀的綜合單位。后果是可能排除了最可能滿足招標人要求的投標人或者造成競爭不公平或競爭性不足，甚至造成投標人數不足，招標無效，給招標人造成損失。尤其是當項目技術復雜或有特殊要求，只有少量幾家潛在投標人可供選擇的情況下，因投標人與招標辦理機構存在以上關系而被排除，更可能應喪失最佳中標人，給招標人帶來損失。而如果不想排斥掉優秀的投標人而改換招標辦理機構，招標人將不得不中斷招標工作，顯然違反了《中華人民共和國招投標法》中不得隨意中止招標的規定，承擔法律責任。不論如何，中途改換招標辦理機構的做法都是不可取的，因為招標辦理機構因為辦理招標事宜，熟悉很多招標人的秘密，如果撤換招標辦理機構，則該機構更可能將掌握的秘密告知投標人，雖然被撤換的招標辦理機構仍然承擔保守秘密的義務。更可能的是這將成為投標人不正當競爭的手段。

　　可見，根據先行法律規定，招標辦理機構和投標人不得存在利益關系的說法并無普遍的約束力。即使有規定，也難以解決現實對于個別與群體不公平的矛盾。

　　二、招標人如何規避因招標辦理機構和潛在投標人存在隸屬關系、合作經營關系或其他利益關系而帶來的風險

　　盡管不得以招標辦理機構和投標人存在利益關系為由限制投標人投標或者改換招標辦理機構，但是兩者的特殊關系仍可能為招投標過程中實施不正當競爭行為帶來便利。如《工程建設項目施工招標投標辦法》第47條規定的投標人與招標人串通投標行為：

　　(1)招標人在開標前開啟投標文件，并將投標情況告知其他投標人，或者協助投標人撤換投標文件，更改報價：

　　(2)招標人向投標人泄露標底;

　　(3)招標人與投標人商定，投標時壓低或抬高標價，中標后再給投標人或招標人額外補償;

　　(4)招標人預先內定中標人;

　　(5)其他串通投標行為;

　　由于招標辦理機構的特殊位置，可以替代招標人實施以上串通投標行為，給招標人帶來危害。那么如何規避此類風險呢?

　　1、嚴格招標辦理機構的設立及業務范圍。根據《中華人民共和國招投標法》第13條的規定，招標辦理機構是“依法設立、從事招標辦理業務并提供相關服務的社會中介組織。”并且“招標辦理機構與行政機關和其他國家機關不得存在隸屬關系或者其他利益關系”。而我們討論的招標辦理機構可以與投標人存在隸屬關系、合作經營關系以及其他利益關系，是基于沒有法律依據而實際禁止的不可行性，如果沒有對于招標辦理機構與和性質的嚴格限定，兩者存在利益關系和由此造成的事實不能就無法根除，就必然造成允許有特殊關系的招標辦理機構和投標人同時參與同一項目的情況發生。限制招標辦理機構與投標人的特殊關系，而使兼具兩者能力的單位只能在投標或招標辦理兩項業務中取其一，顯然是不公平的，甚至會成為招標人排斥投標人的手段，但如果不限制，則會造成其他投標人的不公平。

　　所以這實際上是法律的漏洞，所以只有通過立法加以解決。

　　基于此，應該規定招標辦理機構的業務只能限定在“招標辦理及為招標人提供服務，而不得從事投標辦理和投標咨詢服務”，而機構成立條件必須為獨立法人或其他組織，不得與其他項目有關企業法人或其他組織有隸屬關系、合作經營關系和其他利益關系。其他施工企業、監理單位、勘察設計單位等潛在投標人不得從事招標辦理工作或開展招標辦理業務，作到“你是你，我是我”。排除了招標辦理機構從事其他服務或其他可能與招投標有關的組織從事招標辦理業務，從根本上解決了“你中有我，我中有你”的局面。否則只單純規定招標辦理機構不得與投標人有利益關系，而不從業務上進行制約，就會出現兩者在同一項目中相遇或只能在兩者中選其一的尷尬局面。招投標中介機構應切實履行居間中介服務職責，不干預工程價格，對工程造價應隨市場物價及預算工程師預算相結合，以最低價格和業主單位所能接受的價格作為中標價，以弱化其中介機構的權力。

　　2、加強法律懲處力度，對于招標辦理機構和投標人串通的，要嚴格進行懲處，除追究民事責任外，嚴重構成犯罪的，應依法追究刑事責任。對于招標辦理機構單位違法犯罪的，應撤消招標辦理機構資格，相關人員永遠不得從事招標辦理。主要是加大懲處力度，提高違法成本。

　　3、建設單位應建立內部約束機制。建筑發包單位在房屋建筑設計、招投標、施工和驗收等全過程中應建立領導小組制定相應的規定，遇重大問題實行民主集中制，按少數服從多數的原則實施方案，對承建單位應進行綜合評比。根據其施工技能，設備條件及企業資質予以 評分，初選施工單位。在招投標過程中實行無標底招標或無評委招標辦法，從而避免業主方個人從中暗箱操作，增強內部監督制約。

　　4、對于實際存在的招標辦理機構和潛在優秀投標人有利益關系的，應該綜合評價各方信用、謹慎處理。如果不希望排除優秀投標人的，盡量選用獨立性強、不隸屬其他潛在投標人的招標辦理機構。如果看中招標辦理機構的綜合實力，且可能與潛在投標人存在利益關系的，則盡量采用無標底的招標方式，防止招標辦理機構與潛在投標人串通。

　　參考文獻：

　　1、《四川省工程建設項目招標辦理辦法》，法律教育網

　　2、唐必學、張典斌，《淺析建筑領域賄賂案件的特點、成因及預防》