這篇國際法論文發表了當代美國合同法的古典復興思潮及啟示，論文擬遵循英美判例法傳統，以美國部分州法院的判決為素材，分析古典主義復興的具體表現，并探索古典復興的內在法理及其啟示。并探討了法官對合同的解釋方法。
 

　　關鍵詞：國際法論文,合同法論文

　　19世紀常常被稱為美國合同法的黃金時代，當時的合同法以極端個人主義哲學為主導，以抽象合同自由原則為基礎，以客觀主義和形式主義為特征，從而建立了一系列合同法規則，合同法被定格為我們所知道的古典模樣。①至19世紀末20世紀初，市場的擴張帶來的社會矛盾已日益暴露，國家不得不加大干預以彌補市場競爭帶來的利益沖突，古典的形式主義法學思想崩潰了，合同法的追求從抽象合同自由轉向合同正義和社會福利，這一現代化趨勢到2o世紀后半期之初基本沒有變化。

　　當代美國合同法對世界的引領作用體現在多方面，如，與國際商事法的互動與協調，對現代科學技術的積極回應。我們不能忽略的是，當代美國在合同法領域的司法判決出現了新的古典風潮，追求合同實質平等的司法干預主義似乎被拋棄，“合同自由”與“市場經濟”理論再次受到強調。

　　一、合同成立受到更嚴格限制

　　在古典合同法理論中，合同意味著冒險。對于受諾人來說，在履行期限結束之前，法律不會介人當事人之間，允諾人有選擇違約的自由。②所以，“除非有蓋印的形式或有約因支持，任何要約在被受諾人接受以前都是可以撤消的”.③在后古典合同法時期，對于合同成立的認識則更加靈活和寬泛。不過，在過去30多年里，美國一些法院又在重新拾起古典理論中關于合同成立的概念主義原則，合同與非合同的“嚴格概念”又回到了法官的思維中，合同的人121又被收緊了，具體表現如下：

　　(一)合同不因部分履行而成立。

　　在伯克特訴莫拉萊斯案①中，廢物處理機器的發明者和工程師簽訂了一份長達5頁的協議，發明者授予工程師15年的生產和銷售該機器的權利，以獲得一定報酬。由于他們委托律師起草的文書與原始協議稍有不同，工程師便沒有簽字。不過，在接下來的1O個月中，工程師都在實質性地從事著生產與銷售，并向發明者支付了2萬多美元的咨詢費。盡管如此，亞利桑那州法院仍然裁定：盡管當事人有實質性履行，但原始協議只是“同意協商的協議”，不是有約束力的合同。

　　在海因策爾訴巴克斯特倫案②中，房產銷售商在收到出價更高的要約后，違背了一份已簽字的銷售協議。俄勒岡州最高法院最終裁定雙方當事人之間根本就不存在合同。而且，法院還列舉了“合同的核心構成要素”:第一、當事人;第二、標的物;第三、相互允諾;第四、約因(doctrineofconsideration)。而且，法院認為，該案涉及的合同缺少上述第三個和第四個要素，因為買房人的簽名可以被解釋為“僅是對要約的認可”.因此，即便雙方當事人已在書面協議上簽字，即便下級法院已裁定合同的成立，俄勒岡州最高法院仍拒絕賦予買房人交易的利益。

　　俄勒岡州最高法院陳述的合同成立“四要素”充分顯示了州最高法院的古典主義傾向。20世紀8O年代以來，亞利桑那州、愛達荷州、華盛頓州以及內華達州等的法院都有很多類似的案例，即，法院都不再積極地向賣方施加守約義務，以形式要件缺乏為由否定有效合同的存在，不顧另一方當事人對合同部分履行的付出。

　　(二)選擇權合同的約束力受到限制。

　　選擇權合同(optioncontract)就是規定要約的接受期限、給受諾人保留一定期限內的選擇權的合同。③對選擇權的保留表明了法律對交易的促進。曾經，價值些微的“名義約因”甚至“虛假約因陳述”往往被認為顯示了當事人創制有效義務的意圖，從而使選擇權協議受到法律的尊重。

　　但近年來，美國法院尤其反對選擇權合同的約束力。比如，俄勒岡州的下述判決就代表了古典主義對公共常識的全面勝利。④餐館購買者與出售者進行了廣泛的協商后，簽訂了一份訂金接受憑據。收據規定：第一、以27萬5千美元的價格出售該餐館經營權及餐館內的存貨;第二、房產租賃期為l0年，另外，承租人在租下餐館4年后有權以42萬5千美元的價格購買該地產。在隨后的租賃期問，出售者將地產的出售選擇價格改為“不低于42萬5千美元”,同時告訴購買者這一修改無關緊要。4年后，當購買者要求行使購買選擇權時，出售者卻要價8O萬美元。那么購買者能夠根據訂金憑據約定的42萬5千美元的價格購買該地產嗎?俄勒岡州最高法院最終以4:3的多數再次推翻上訴法院的判決。法官基于約定對支付條款、利率、契據形式和擔保義務的缺乏，否認了選擇權協議的強制力。類似判決甚多，尤其是在地產市場看漲的背景下，法官通常以當事人缺乏明確約定為由判決選擇權協議無效，拒絕當事人享有先前約定中的購買權或承租權。

　　二、法官對合同的解釋方法趨于概念化

　　大量合同糾紛都涉及是否采納書面協議以外的條款或者對約定中的文字如何理解。古典合同法推崇口頭證據規則(parolevidencerule)，排斥口頭協議對書面合同的修改效力，以鼓勵人們簽訂書面協議，并可防范欺詐。同時，古典主義者在解釋合同時對抽象概念和字面含義的遵循超過了對實際爭議的關注。與此相對的是，現代的美國學者和法官都關注當事人的真實意向和客觀事實，不相信“大多數當事人事實上把他們所有協議都付諸于一份含義準確的文件”的假設，不過，古典合同法的解釋理論在近年的司法判決中被重新采納。口頭證據規則又開始煥發活力，法院比以前更加喜歡根據“字面含義”來解釋合同，并將此作為“法律問題”以排斥陪審團的介人。而且，銷售商、雇主、保險人和銀行又成了這些新興判決的受益者。

　　(一)口頭證據規則的再次普及。

　　對于促進古典合同法的現代變革，加利福尼亞州最高法院在全美法院中起到了表率作用。然而，該法院在8O年代以來的判決卻在很大程度上促進了口頭證據規則的復興。例如，在馬爾姆斯特倫案①中，被告從其競爭企業中招聘了一名員工，并多次向該員工保證：“只要工作履行符合要求”,其工作職位將是“永久的”.書面雇用合同卻規定：只要“雙方合意”,雇員就可以繼續受聘。4年后，當該員工6o周歲時，被告公司解雇了他，但承諾讓其在弗羅里達州再工作5年。該員工遂遷移到弗羅里達州再次開始工作，但被告公司很快又解雇了他。

　　本案的爭議點是：第一、該員工能否根據最初的“職位永久”的口頭保證獲得救濟?第二、對書面協議該如何解釋?第三、雇主承諾其在弗羅里達州工作的口頭允諾有效嗎?加利福尼亞州上訴法院支持了對被告公司有利的初審裁決。其理由是，合同前保證的全部證據都是不可采納的，書面協議中的“雙方合意”僅僅產生任意期限雇傭(at—willemployment)。更加令人吃驚的是，法院還裁定，書面協議否定了后來的關于在弗羅里達州工作的口頭保證，因為，對語言陳述做出有約束力的修正需要新的“約因”,但該員工沒有付出任何“約因”,他遷移至弗羅里達州不能被作為對修改付出的“約因”,僅僅是他準備接受要約的受損。因此，盡管存在著兩個無爭議的口頭允諾，且這兩個口頭允諾導致該員工從第一家企業辭職并遷移至弗羅里達州，法院仍認可了對雇主有利的簡易判決。

　　在銀行與貸款擔保人的債務糾紛②中，加利福尼亞州法院的判決明顯代表了合同法向古典時代的倒退。法院趨于做出有利于銀行的裁決，其理由是：口頭證據規則將書面協議轉變成排他性的合同，任何其他證據在法律上都是無關的，不能支持法院判決。同樣，在1991年的“西部自愿者公司案”中③，阿拉斯加州最高法院再次援引口頭證據規則撤銷了陪審團的事實認定，并裁決：口頭證據的價值，如果有的話，是很細微的。在土地購買者控告銷售商的土地測量嚴重不準確的案件④中，蒙大拿州法院宣稱，口頭證據規則排除了任何明示或默示的準確測量保證。法官甚至認為，“口頭證據”規則是蒙大拿州的公共政策，沒有該規則，合同當事人的法律關系將處于不確定狀態中。

　　(二)對合同語言的解釋趨于法律概念化。

　　當前，除了關于口頭證據能否解釋或補充書面合同條款的爭議外，對于當事人實際使用的語言的解釋也存在許多爭議。1968年“加利福尼亞州太平洋電氣公司案”判決是美國關于合同語言解釋的經典判例。⑤首席法官羅杰·特雷納多次援引現實主義法學代表科賓教授所倡導的觀點，呼吁重視“當事人想表達的含義”.⑥但是，加利福尼亞州法院的法官們近年來基本拋棄了特雷納法官的勸告。1992年的“西部銀行案”⑦涉及對“不公平競爭”含義的解釋，盡管上訴法院認為“不公平競爭”包括“針對商業競爭對象或公眾的，任何非法的、不公平的或者欺詐性的行為”.州最高法院雖然承認上訴法院的推理作為抽象的哲學來看可能是正確的，但拒絕接受其判決。最高法院的判決清楚地表明它已從20年前的平等主義解釋原則倒退甚遠。⑧眾多判決顯示，當前的許多法官再次熱衷于尋求語言的確定性，多次拒絕陪審團對事實的解釋。他們不再注重對當事人的議價地位的平衡，嚴格限制“不利于條款提供者”原則的適用。于是，那些具有優勢經濟地位的合同起草者，成為新興的絕對合同解釋方法的主要受益者。比如，在1981年保險理賠案①中，承運人主張，保險單中關于保險索賠范圍的條款——“對全部運輸貨物(贓物除外)的盜竊”,包含了駕駛員被綁架期間其整卡車的魚遭遇損毀的損失。最終，法院將語言的模糊性作為一個法律問題，對“偷竊”(theft)做出有利于保險公司的的解釋。在1981年涉及勞資關系的案件中，②法院盡可能地撤銷陪審團對事實的裁定，對“購買者”的解釋同樣不利于雇員。

　　三、默示義務與默示條款遭遇壓制

　　古典合同法的一個顯著特點是對合同責任范圍的嚴格限制，對合同客觀主義和形式主義的迷信必然導致對默示合同與默示條款的忽視和抵制。在法制現代轉型期，法律的觀念更加開放，人們已承認約定的不充分性。所以，以公平為導向的默示條款術語，如“善意”、“公平交易”、“最大努力”、“合理時間”等常常成為義務的基礎。然而，這一趨勢在近年的判例中出現逆轉，默示條款，尤其是善意與公平交易條款，遭到了法院、立法機構甚至一些學者的排斥。

　　(一)返還主張受到排斥。

　　在當代英美法中，準合同理論隸屬于較寬泛的法律領域，即返還法。返還法規定的實體權利填補了界乎侵權法和合同之間的空白地帶它常常被貼上不當得利的標簽。“不當”包含了價值判斷。20世紀合同法的重大發展趨勢是增大對返還利益和信賴利益的保護并放松了對預期利益的救濟。未完成合同的糾紛往往包含信賴損失和不當得利的因素。然而，近年的判決呈現出對返還救濟的否定。

　　比如，阿拉斯加州在處理“太平洋保險公司案”③時，2/3的法官對返還不當得利訴訟請求持狹隘的觀點。于是，吊車投保人不能從保險公司拿到吊車的間接修理費及因吊車損壞導致的預期收益補償。法官們首先重復了概念論者的基本理論一合同救濟與準合同救濟是兩種相互排斥的救濟措施。該州法院對另一案件的處理也明顯不公平。④修理店為已經履行的維修服務起訴投保人索要卡車修理費，因為卡車所有者的保險人沒有向修理店支付保險金，而投保人賣掉了卡車并獲得了收益。法院認定投保人并沒有基于原告的受損而獲不當受益，投保人獲得的僅是保險協議下的權利，他享有法律上應得的權利顯然不構成“獲益”,更沒有“不當得利”.這一充滿概念論的推理竭力回避這樣的事實：原告修理了卡車，被告應支付修理費。而約因原則的“獲益”或“受損”的僵化概念在法官思維中復活了。

　　此外，華盛頓州、愛達荷州等地的法院增強了對法律默示請求的排斥，使返還不當得利的請求權人很難如愿。法官拒絕返還不當得利的訴訟請求的理由很多，包括證據不足、被告被施加的利益具有偶然性，以及當事人之間存在明示合同。法院在拒絕訴訟請求時并沒有基于不當得利是否存在的事實進行調查。

　　(二)默示(善意與公平交易)條款的適用受到嚴格限制。

　　善意條款是美國合同法中最有活力且重要的默示條款，它有時被稱為“善意與公平交易條款”。⑤在合同法的現代時期，善意條款被法院積極地適用，常常作為合同義務的獨立來源以彌補市場競爭造成的不公平。“惡意違約制度”常常成為那些被不公正解雇的職員尋求救濟的依據。

　　然而，美國法院與立法機關已開始壓制這種“合同法與侵權法相互滲透”的判決。比如，辦公室經理因舉報主管挪用公司資金而被立即解雇。盡管該經理具有6年的優秀工作業績，并且該主管后來也主動承認了挪用重罪，初審法院駁回了該經理的起訴，包括他的訴訟請求——要求確認公司行為構成了“違反默示善意與公平交易條款”的侵權性違約。此裁決敲響了侵權l生違約理論在雇傭領域等諸多領域內的喪鐘。①在1990年的斯托里案中，②蒙大拿州法院多數法官擔心侵權責任對違約訴訟的破壞，法院撤銷了陪審團做出的對被告的不利裁定，并縮小了惡意違約規則的適用范圍。法官認為，違約救濟方式排除精神損害賠償和懲罰性賠償，并要求原告證明損失的可預測性和明確性。所以，只有涉及“強迫”或其他“特殊關系”的合同，惡意違約救濟才可適用。可見，在合同責任與侵權責任之間那堵概念主義的高墻正在被重新筑起!

　　近年來，在顧客起訴銀行濫收交易費用和其他不當作為的案件中，銀行之善意義務明顯地被實質性縮減。在1990年的國家銀行案④中，初審法院根據《統一商法典》規定的最低主觀善意標準判決銀行敗訴，然而，俄勒岡州最高法院撤銷了陪審團的裁定以及上訴法院對初審判決的維持，并解釋認為，即便是惡意行為，在俄勒岡州也是準許的，只要銀行或其他當事人能夠證明合同條款賦予其實施這種行為的權利。在1994年的類似案例⑤中，初審法院的裁定：銀行收取返還存款費實際違反了默示條款。然而上訴法院指責初審法院不該將默示條款用來改變明示條款(即規定該項費用)。總之，從系列判決看來，加利福尼亞州法院對于有關銀行收費訴訟的態度讓人寒心：無論該費用如何高或者讓人憤怒，它們在法律上都不被認為破壞默示的善意與公平交易條款。

　　四、抽象合同自由再次成為合同約束力的權威依據。

　　伴隨著市場經濟的崛起以及客觀價值論的衰落，合同自由在19世紀初就成為個人自治和公眾福利的標志。不過，當未經充分協議的格式合同大量涌現時，合同自由原則對于復雜的商業現實來說只是縹緲的神話。人們不得不承認，“無限制的合同自由，與其他領域中的無限制自由一樣，并不必然會導致公共或者個人福利的產生”.⑦20世紀60年代和7O年代依然見證了學者們對合同自由原則和合同強制的爭論。不過，法院近年來向主張“最低限度干預”的古典合同自由原則大大靠近了。

　　(一)格式仲裁條款得到支持。

　　1982年的基特案⑧標志著加利福尼亞州法院對于仲裁條款的態度從現實回到古典。加利福尼亞州法院支持“七·十一便利店”特許經營協議中的格式仲裁條款，并因此終止了特許經營人提起的系列集體訴訟，雖然法院承認仲裁條款確實引起了特殊問題，尤其是剝奪了當事人獲得陪審團審判的憲法權。此后，加利福尼亞州法院幾乎毫無例外地強制執行仲裁條款。法院甚至支持那些要求顧客將全部爭議提交給紐約證券交易部門仲裁的條款。⑨引人注目的是，美國聯邦最高法院亦開始配合加州法院的舉措。為了尋找對仲裁條款予以支持的國家政策，聯邦最高法院對1925年的《聯邦仲裁法》進行擴大解釋。聯邦最高法院裁定，聯邦地區法院應該對尚未裁決的基于州法的訴訟強制實施其仲裁條款。法官還說，國會制定《聯邦仲裁法》的首要目的不是促進爭議的快速解決，而是讓司法機構強制實施私人達成的仲裁協議。從本質上說，這體現了司法機構對私人合同自由的尊重。

　　(二)格式化免責條款得到支持。

　　格式化的免責條款往往適用于在運輸、儲存、娛樂及醫療保健行業的顧客，對這種條款的強制力的認定已成為近年來合同法的新問題。古典合同法理論一般基于抽象合同自由而賦予這種免責條款的效力，只要顧客獲得了對這些條款的充分告知。近來的案例表明了法院在此問題上表現出向古典主義的回歸。例如，在1984年的“陽光谷公司”案①中，原告在參與騎馬活動之前簽訂了一份免責合同，隨后由于馬鞍滑落，原告摔倒受傷。鑒于早期的愛達荷州法院拒絕強制執行這種由公用事業機構、公共運輸者和其他提供公共服務的主體起草的免責合同，本案原告堅持被告應該承擔責任。但愛達荷州最高法院在該案中卻不贊同原告的主張，裁定該免責合同免除了被告公司在普通法上的全部責任。盡管愛達荷州成文法規定設備供應店負有專業注意義務，原告也沒有從中獲得任何幫助。

　　同樣，華盛頓州上訴法院支持一份登山活動參加者簽訂的免責合同，拒絕了原告關于該免責合同違背公共政策的主張②。在1963年涉及加利福尼亞州大學這個具有里程碑意義的判例③中，加利福尼亞州高等法院拒絕了一份限制病人基于醫療事故的訴訟請求權的合同的效力。然而，1983年以來，法官越來越頻繁地運用“區別”技術(distinguishment)拒絕遵循加利福尼亞州大學案的先例，常常強制執行書面的免責合同。這些判決在弘揚私人約定自由的同時縮小了“公共利益”的范疇。

　　(三)否定“保險責任排除條款”對公共政策的違反。

　　將家庭成員、顧客或者旅客排除在賠償責任范圍之外的保險條款，常常誘發保險訴訟。對此，法院要么強制執行，要么宣布它們違反了公共政策。比如，隨著汽車使用的普及，汽車保險已不能被界定為純粹的私人合同。公共政策一般應趨向于保護交通事故的受害者并擴大保險公司的賠償責任。不過，近年來的一些美國法院已經一致地表現出對保險公司的偏袒。如在1981年的農戶保險案④中，愛達荷州最高法院支持了保險單中排除對家庭成員的保險責任的條款，盡管當事人主張該條款破壞了該州反對“配偶豁免”的公共政策。華盛頓州法院近年來也開始支持這類免責條款。在州農場保險公司案⑤中，投保人的丈夫與兒子安裝屋頂天線，天線碰到了電線，造成了兒子死亡和丈夫受傷。盡管這個家庭遭受了重大災難，初審法院仍拒絕撤銷這份苛刻且不適當的合同。

　　(四)放松了對“拒絕擔保與限制救濟”條款的監督。

　　在所有合同條款中，最容易被指責為未經協商并欠缺公平的合同條款，就是賣方拒絕提供質量擔保與限制救濟的條款。相關的訴訟爭端是，法院是基于合同自由原則而對其認可，還是基于未經協商、欠缺公平以及其他方面的顯失公平原因而拒絕其效力。在20世紀6o年代和7O年代的判例中，法院比較嚴格地限制這類條款的效力。

　　近來的趨勢卻發生了逆轉。在1990年的育苗案例⑥中，華盛頓州最高法院援引合同自由原則，認為“排除間接損害賠償責任”的條款在商業案件中不會顯失公平，適用顯失公平原則會過度干預商業活動中的合同自由原則。一年之后，愛達荷州一農場主因豆子發芽遲緩、凍死而遭受損失，于是控告種子銷售商違反了對產品質量的默示擔保責任。種子銷售商基于用小號字體印刷的“拒絕提供擔保”條款進行抗辯。愛達荷州最高法院的多數法官認定“細小字體不會導致‘拒絕提供擔保’條款顯失公平，”因為“一個理性人將能夠注意到該條款”.⑦事實上，用細小字體印刷的“拒絕提供擔保”條款不符合《統一商法典》規定的“醒目標準”要求。

　　五、合同法古典復興的啟示：從法律演進的視角

　　當代美國合同法學家吉爾摩極具煽動性地宣告了古典合同法的死亡，但他又曾意味深長地說：“也許我們必須承認法律進化過程中古典主義與浪漫主義的交替存在。我們已經目睹了古典理論家構建的形式體系的解體。我們也承受著浪漫主義的痛苦。也許，某些新的”蘭德爾“已經作好準備把我們召回到正義、秩序且闡述明晰的理論道路上去。合同已經死亡了——但是，誰知道它會不會在復活節回來呢?”①如今，格蘭特·吉爾摩的預言在20世紀80年代和9o年代早期以來的司法實踐中的確變成現實，那么，怎么對一法律現象進行評述呢?

　　(一)復興的原因：古典法學的生命力與現實主義法學的憂慮。

　　社會意識的相對獨立性以及社會生活條件的歷史延續性，決定了法的歷史繼承性。美國當代合同法呈現出古典復興趨勢的首要原因是古典合同法有其獨特的價值，而且現代合同法有其不完善之處。古典合同法代表了合同法發展的新階段。第一、在開創性的《合同案例集》的序言中，哈佛大學首任法學院院長蘭德爾宣稱：“法律，應該被視做一門科學，它包含著一系列確定的原則和學說?”②正是在“法律科學”思想的影響下，法律開始作為一種哲學精神引導社會生活，古典合同法學漸趨形成。第二、自1800年以來，美國法的主要特征表現為混雜的多樣性，合同形式紛繁復雜，蘭德爾學派的歷史功績就在于通過對浩繁案例的取舍以及從判決中率先歸納出一般的合同理論，形成關于合同成立、違約賠償等專業規則，以普通法為表現形式的合同法的混雜缺陷得以克服，作為一個法律部門的合同法開始形成。

　　這一歷史功績滿足了19世紀日益興盛的商業交易對確定性、明晰性規則的迫切需要，增強了交易人對預期的把握，配合了自由放任的經濟需求，充分展示了法律的效率價值。現實主義法學派的歷史使命不再是合同法規則的構建、闡述和選擇，而是探索規則的政策合理性、潛在目的和正義性。他們并非是對古典合同法的取消，而是修正和完善。不可否認的是，科賓等現實主義法學家在20世紀中后期對法律規則主義的勝利并沒有徹底解決規則主義與源自衡平法、自然法和實用主義的思想之間的歷史沖突。為了追求個案的公正，《統一商法典》及第二版《合同法重述》

　　以及司法判決對于合同糾紛的解決方式趨于平衡而不統一，這引發人們對習慣規范、貿易慣例、善意原則、顯失公平原則及口頭證據規則的松散運用的擔憂和批評。于是，新規則主義者(New—Formalist)在20世紀末期悄然抬頭。比如，一些學者在“約因存廢論”的討論中認為，約因原則的互惠效力機制符合合同法維護交易的本質，合理信賴與約因是不可分離的美國合同法的效力基礎，允諾禁反言原則(promissoryofestoppe1)不是“約因的替代”,而是補充。統計也表明，以“禁反言”為依據的案件的勝訴率遠遠低于以約因理論起訴的案件，該原則在司法實踐中并沒有吞并或掩蓋其他賦予允諾效力的理論，司法部門傾向于選擇可預期的市場交易規則而拒絕與商業效益相悖的政策考慮。

　　(二)復興的本質：法學思維方式與價值取向的時代變遷。

　　為了構建形式的、可預期的合同法規則及穩定的法律體系，古典法學者的思維方法可概括為“概念主義”.概念學派的學者和法官堅信法律分類的相對一致性和完整性，以及語言含義的相對客觀性，且規則優于標準、確定性優于靈活性、法律問題優于事實問題，以及在更深層次上的個人優于集體。④19世紀后期的司法活動可謂是行動中的“蘭德爾主義”,法官在司法活動中也致力于對規則的維護，其判決與理論家的成果達到完美的和諧。

　　然而，舒適穩定的法律神話包裹不住殘酷的社會現實。從l9世紀、20世紀初開始，美國法制放棄了極端個人主義的哲學教義，古典理論概念化的抽象原則被分解成更加具體且更加反映現實背景的規則，且人們需對法制的正義性給予更多關注。以科突和盧埃林(K.N.Llewellyn)為代表的現實主義法學家，都主張司法能動主義，鼓勵法院更加審慎考慮特定締約方的需求和期望，因而獲得廣泛的社會認可。格蘭特·吉爾摩于1974年出版的《合同的死亡》可以看作是慶祝現實主義法學對古典合同法的勝利。

　　在前文的判例中，古典合同法的概念論思維方法似乎再次俘虜了美國法官的心。一些判決強調“合同成立”的客觀要件，甚至再次以“約因不足”否定合同的存在。面對非經當事人充分協商的格式合同，法官用“合同自由”的神話掩蓋了強制締約的事實。這種脫離實際的司法判決，一定程度上導致了當代美國的法律信仰危機。法院的弊病導致越來越多的合同糾紛由仲裁機構裁決。合同法價值取向的變遷歷程表明：以交易關系為調整對象的合同法同樣具有鮮明的時代主題，且積極地反映著政治經濟現實。20世紀6o年代是美國加強經濟管制和向貧困宣戰的時代，公民的權利、自由與經濟公平很受關注。所以，法院和立法機關都在努力平衡合同當事人的權利，充分考量當事人的議價能力以及具體事實，拒絕實施那些由當事人締結但法官認為顯失公平的合同。

　　為什么合同法規則在司法活動中的古典回歸從2o世紀8O年代開始表現明顯?這也許與里根總統入主白宮帶來的保守主義經濟策略和政治策略有關。“保守”意味著更少的政府支出，更少的稅收，更少的赤字，更少的貨幣擴張以及更少的政府干預。②與此相應的是，法院不再擔任社會福利的積極推進者，開始消極地固守古典的概念，不愿為個案的實質公正而創新。處于經濟轉型的當代中國，利益需求尤為復雜多元，我們同樣發生著前文案例中的社會優勢階層(如銀行、保險公司、雇主與銷售商)與處于弱勢地位的雇員或消費者之間的博弈。在立法及司法機制不夠完善的背景下，抽象的“合同自由”經典原則可能沒有給人們帶來平等的經濟機會，反而成為占有優勢經濟地位的主體逃避責任甚至牟取不當利益的根據。惟有法學研究者和法律實踐者保持足夠的理性和熱情，堅持實證主義的探索方法，法制才能在時代變遷中努力實現著自我完善!

　　推薦期刊：中國法律1994年在香港創刊。為高層次的中英雙語雙月刊。中華人民共和國司法部唯一指定本刊贈送各國司法部、駐華使領館和相關國際組織。