本篇文章是由《人大法律評論》發表的一篇法制論文，是在中國人民大學法學院支持下，由法學院學生自主創辦、獨立編輯并公開出版發行的學術刊物，現為CSSCI(中文社會科學引文索引)來源集刊。

　　內容提要: 司法權標準存在先驗性，經不起追問;研究缺乏價值論的引導，忽視憲法的羅盤作用;缺乏以普遍聯系的、發展的、矛盾發展動力觀的唯物辯證法思想為指導，存在孤立、靜止、片面地看待問題的形而上學傾向;缺乏實踐論引導，比較法的運用過于簡單，甚至將本體論當作方法論來對待。

　　關鍵詞: 檢察權/價值論/形而上學

　　近10年來，關于檢察權的屬性問題和法律監督的合理性問題，觀點之分歧、對立，討論之活躍、持久在刑訴法的研究中尚不多見。面對紛繁復雜、眼花繚亂的各種聲音，有必要跳出學科的束縛，變換視角，冷靜地進行哲理性反思。哲學雖然不是“科學的科學”，但以前提批判為思維特點的哲理性反思常常能夠發現問題、解決問題。科學史上，“日心說”之于“地心說”，“進化論”之于“創生論”，“非歐幾何”之于“歐式幾何”，“相對論”和“量子力學”之于“經典物理學”，無不是對人們公認前提大膽批判的成果。因此，“大科學家必然是大哲學家，不是大哲學家難以成為大科學家。”[1]對于社會科學更是如此，馬克思、康德、黑格爾、韋伯、哈貝馬斯等耀眼的思想家無不更是大哲學家。當我們在研究中躑躅不前、彷徨困惑之際，哲理性反思也許會在混沌中帶來靈光的閃耀，讓我們眼前一亮。

　　一、反思之一：本體論的先驗性問題

　　什么是檢察權?面對這一本體性追問，歸結起來，主要有司法權說、行政權說、司法權與行政權雙重屬性說、法律監督權說等四大觀點。前三種學說基于三權分立的框架，姑且稱之為三權分法。法律監督權說與三權分法的視角并不一樣，分類標準也不相同，邏輯上倒也不存在沖突、矛盾之處，可以和前面的某一種學說并列。法律監督權論的提出并未終止司法權、行政權之爭，如萬毅博士就認為“探討檢察權以及檢察機關的性質問題，主要是為解決檢察權的獨立性及其身份保障問題，因此，應當返回問題的始點，回歸‘行政權——司法權’這一研究范式。”[2]于是，什么是檢察權的問題就轉換成什么是司法權的問題。

　　什么是司法權?司法權的界定標準是什么?持檢察權是行政權的學者一般有兩種標準，其一是認為“司法權是判斷權”，其二是列舉司法權的幾個特點而將檢察權排除在外。“司法權是判斷權”的命題似乎并沒有什么邏輯上的謬誤，但是它能說明什么呢?法官審案固然需要判斷，但檢察官公訴難道就不需要判斷?警察偵查破案難道不需要判斷?筆者魯鈍，實在想不出什么樣的權力行使不需要判斷，立法、軍事、外交、行政決策、行政裁決等，哪一樣可以不做審慎判斷而任意行事?司法權是判斷權，是不是意味著需要判斷的權力就是司法權呢?

　　在國內，不知從何時起，“司法權是判斷權”的命題忽然成了一些學者的大前提。如有學者直接就在文章的開頭寫下：“在國家權力結構中，行政權與司法權雖然同屬執行權，但兩者大有區別。它們之間最本質的區別在于：司法權以判斷為本質內容，是判斷權，而行政權以管理為本質內容，是管理權。”[3]這大概是國內“司法權是判斷權”的較早的權威性表達。至于命題的成立理由，該學者后來在其專著中寫道：“‘司法權是判斷權’的命題其實無需論證，因為它是一個事實，我們只是將它加以闡釋;它是一個常識，我們只是把它加以強調;它是一個真理，我們只是將它加以重申。”[4]優美的排比句掩飾不住內容的空虛，“司法權是判斷權”這一命題強烈的先驗性躍然紙上。當然，也有學者對“司法權是判斷權”的命題做了論述：“司法權之所以是一種判斷權，是由以下兩個因素決定的：(1)法律非經解釋不能適用;(2)案件事實非經證據審查不能確定。”[5](P9-11)據此標準，不僅檢察權是司法權，就連公安機關的職權也是司法權，因為它們都要審查證據、解釋法律。所以該論者在其“司法權的理論起點”這一論題最后只能含糊其辭地說：“因此，在這三種權力中，司法權有著最為典型的判斷權形態。”[5](P20)至于什么是“典型的”什么是“非典型的”，為什么“非典型的”權力就不是司法權等接踵而至的問題，論者沒有給出答案。

　　在國外，“司法權是判斷權”的命題似乎并沒有明確的出處。漢密爾頓說過：“司法部門既無強制、又無意志，而只有判斷。”[6]但他并沒有說“司法權是判斷權”，更沒有認為其它權力不需要判斷或者有判斷的權力就是司法權。眾所周知，漢氏所指的司法部門主要是美國的司法部門，并且，其所說“司法部門既無強制，又無意志”顯然與事實相悖。將這樣的帶著“硬傷”的片言只語當作大前提，無疑有失嚴謹。有學者認為“對于司法權，托克維爾早在100多年就曾直接視為‘判斷權’，也就是裁判權的意思。”[7](P4)順著論者的指引，詳細查閱了托克維爾《論美國的民主》一書的相關章節。托克維爾說：“司法權的第一個特征，表現在所有國家都是對案件進行裁判。”[8]這其實說的是司法權的第一個特征是“案件裁判權”。而“案件裁判權”是不是就等于“判斷權”?歷史和現實表明，如何裁判案件，不同司法模式下差異甚大，絕不僅僅只是“判斷”，并且，托氏沒有任何地方說“判斷”專屬于司法權，而其它權力不需要“判斷”。整篇文章，沒有地方表達了“司法權是判斷權”的命題，更看不出判斷權何以成為界定司法權的標準理由。另外，有些學者列舉的司法權的特征作為司法權界定的標準也令人困惑。比如有論者認為司法權應當具備終局性、中立性、獨立性、消極被動性的特點。[9]還有論者認為司法權應當具備獨立性、被動性、公開性、多方參與性、親歷性、集中性、終結性等。[7](P13)然后將檢察權與之比較，認為檢察權不是司法權。比較兩位學者列出的司法權特征，共同點是終局性、獨立性、被動性。兩學者的標準明顯是針對審判權，且主要是美國的審判權設定的，其論證思路究竟是先有司法權標準，還是從審判權特征中倒推出司法權標準?并且，奇怪的是，公正性居然沒有被列為司法權的標準，難道司法不以公正為顯著特點?離開了公正，司法還有什么存在意義?可是一旦將公正性列為司法權標準，檢察權就同時具備了司法權公正性、獨立性兩大特點，檢察權的司法性是不是反而被強化?另外，如果嚴格以終局性、獨立性、被動性為標準，將會發現符合標準者寥寥無幾。英國的上議院是終審法院，法院權力的終局性不能完全成立，其獨立性因此也不徹底，英國的法院因此還不能算作司法機關;法國、德國的法官在職權主義的模式下積極主動，明顯不符合被動性特點，其法院當然不能算作司法機關;中國的法院積極主動，只有審判獨立而無法官獨立，有時審案法官還要聽命于審判委員會，并且，法院居然還行使執行權，那就更不是司法機關了。那么，只有當下美國的法院才是司法機關，這恐怕有些太駭人聽聞吧?即便如此，當美國法官按“藐視法庭罪”行使權力時，被動性似乎也不復存在，更遑論其創設判例之時，難道這世上原來沒有司法機關?并且，據此標準，司法權又如何與仲裁權相區分呢?某種意義上說，仲裁權比司法權更具有獨立性、被動性、終局性，而仲裁權與司法權的差異其實也不難發現，就是司法權具有國家強制力而仲裁權沒有強制力。那為什么不把國家強制性列為司法權的標準之一呢?而一旦將強制性列入司法權特征，檢察權無疑是具有國家強制性的，那么，檢察權豈不更是司法權了?顯然，學者的司法權標準不僅來路不明，而且客觀性、邏輯性值得商榷，不能完全排除為了論證的需要，主觀上刻意裁剪的嫌疑。

　　二、反思之二：價值論的缺位性問題

　　與其追問檢察權的本質是什么而莫衷一是，不如厘清中國的檢察權是什么，承載著什么樣的價值與使命;與其在本體論的泥沼中掙扎，不如以價值論的視角重新審視中國的檢察權。不難發現，法律監督權說跟三權分法的分類標準不同，法律監督是檢察權行使所要達到的效果和目的，是一種價值性范疇，而三權分法其實是從檢察權的行為方式上作的區分。研究檢察權屬于司法權或者行政權，主要解決的是檢察機關應該按哪種權力模式運作的問題。顯然，這是目的與方式的區分。因此，探討法律監督權問題，無需與三權分法相聯系。

　　關于檢察權應不應該定位為法律監督權，爭論同樣激烈。盡管結論各異，但是論者們的研究路徑卻十分相似，通常是“國外如何、中國如何、歷史如何、現實如何，所以應該怎樣”的套路，即都是一種在休謨意義上的“從事實到應當”的路徑。根據“休謨定理”，規范性的命題不可能基于純粹的事實性陳述而獲得理由。[10]即，不能從“事實”中推導出“應當”。既然法律監督是檢察權存在的目的，那么，法律監督權其實就是屬于“應當”這樣一個價值性范疇，怎么可以僅從“事實”中推導呢?學者們這種“從事實到應當”的方法路徑是不是有些單向和片面了呢?顯然，價值論處于缺位狀態。眾所周知，價值是一種客體對主體需要的滿足，所以，是否將檢察權建構成法律監督權取決于我們這個國家的需要。理論上，眾多思想家早就指出監督權力的重要性。弗里德里希·邁內克指出：“一個被授予權力的人，總是面臨著濫用權力的誘惑、面臨著逾越正義與道德界線的誘惑。人們可以將它比作附在權力上的一種咒語——它是不可抵抗的。”[11](P362)“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。”[12](P154)現實中，權力濫用、權力腐敗的現象時有發生，我國作為一個民主法治的社會主義國家，制約權力、監督權力是責無旁貸、義不容辭的。因此，我國憲法將檢察機關定位為法律監督機關，追求一種監督制約權力的價值完全具有正當性。我國1982年《憲法》第129條明確規定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關。”這種明確的憲法定位，已指明了檢察機關建設、發展的方向。建構檢察權、解釋檢察權，均應從法律監督的角度進行。但是，在后續的制度建設中并沒有按照法律監督機關的標準賦予檢察機關各種應有的職權。這種制度跟進的斷裂，導致法律監督機關在很長一段時間里名不副實，給人一種法律監督就是訴訟監督的錯覺，以至于有學者干脆主張“建立以公訴為龍頭的檢察職權體系。”[9]制度層面的不足導致檢察人員在法律監督工作中也感到法律監督權偏軟，實效不足。那么，當普通法律與憲法不一致時該如何應對?是修改憲法適應普通法律，還是完善普通法律支撐憲法?

　　波斯納有句名言：“憲法創制者給我們的是一個羅盤，而不是一張藍圖。”[13]憲法作為根本大法，只能指引方向、表達價值，而不能像普通法律那樣制定詳細的制度規范。在我國，由于種種原因，人們包括有些上層立法者普遍缺乏憲法意識和憲政精神，所以在具體的法律制定中，缺乏緊扣以法律監督為主題的意識，導致大量法律中沒有體現出法律監督的目的。但這些并不能證明憲法這個“羅盤”是失靈的，恰恰相反，社會轉型中權力濫用、權力腐敗的客觀存在印證了當年制憲者的深謀遠慮。憲法將檢察權定位為法律監督權的規定，為我國監督、制約權力，反腐倡廉提供了現成的憲政資源。“法律必須被信仰，否則它將形同虛設。”[14]對普通法律尚且如此，對于憲法更應心懷信仰，當現實與憲法不一致之時，我們是輕言否棄憲法遷就現實，還是以憲法為指導改造現實?正如在大海之中，當航線偏離了羅盤的方向時，我們應該是扔掉羅盤按原來的路線繼續向前，還是應該按羅盤的指引調整方向?答案不言而喻。